查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
罪刑相适应原则在刑法解释中的适用研究
【专家】 陈洪兵【写作年份】 2017
【文章分类】 刑法学
【关键词】 罪刑相适应;刑法解释;竞合;数罪并罚;量刑反制定罪
【全文】法宝引证码 CLI.A.498608    

罪刑相适应原则在刑法解释中的适用研究

陈洪兵


【摘要】无论法条竞合还是想象竞合,竞合时从一重处罚,是罪刑相适应原则的当然要求;是数罪并罚还是以一罪论处,取决于是否罪刑相适应;认为构成要件之间是互斥关系的互斥论,会导致明显的处罚漏洞和罪刑失衡;为实现罪刑相适应,完全可以将高度(重度)要素评价为低度(轻度)要素,如将盗伐评价为滥伐、抢劫评价为盗窃、滥用职权评价为玩忽职守、伪造评价为变造、机密评价为秘密、增值税发票评价为普通发票;罪刑相适应原则要求对某些构成要件进行限制性解释,对刑法用语的含义进行相对性解读;“量刑反制定罪论”因无视实行行为和犯罪构成定型性,违反罪刑法定原则,而不值得提倡。
【关键词】罪刑相适应;刑法解释;竞合;数罪并罚;量刑反制定罪

  
  我国刑法第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”刑法理论认为这是我国关于罪刑相适应原则的明文规定。[1]域外刑法典中虽然通常并不明文规定罪刑相适应原则,但理论上均承认其为刑事立法及司法的重要的指导性原则,本身蕴含于作为罪刑法定原则实质侧面之一的禁止残虐的、不均衡的刑罚,以及宪法所确立的实体的正当程序或者比例原则之中。[2]我国刑法通说对罪刑相适应原则的理解是:“犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任,法院也应判处其相应轻重的刑罚,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪。”[3]
  一直以来,人们普遍重视罪刑相适应原则在配刑和量刑过程中的指导性作用,而对于罪刑相适应作为刑法解释目标的机能,[4]或者说其作为原则在刑法解释中的适用问题,则不够重视,以致于近年来作为矫枉过正的“量刑反制定罪论”的出现,让人们惊慌失措。罪刑相适应原则如何在刑法解释中得到适用,如何看待“量刑反制定罪论”,是值得认真研究的问题。
  一、竞合时是“特别法优先”还是“重法优先”
  (一)特别法优先派与重法优先派的分歧
  国内对法条竞合的关注肇始于上世纪八十年代初发生在四川省岳池县的粟登荣制造、贩卖假药案。冯亚东教授与肖开权教授围绕此案,就“根据特别法定罪量刑不能做到罪刑相适应时,能否撇开‘特别法优于普通法’适用原则,转而适用‘重法优于轻法’原则”的问题,首开论战。[5]之后,“特别法绝对优先”与“有条件的重法优先”两派之间的战火愈演愈烈。近年来,则以周光权教授与张明楷教授的观点为代表,争论的焦点在于:在特别关系法条竞合的场合,是特别法绝对优先还是允许有条件的重法优先,以及在数额未达特殊诈骗罪定罪标准但超过普通诈骗罪时,能否以普通诈骗罪定罪处罚。[6]目前,有关特别关系的法条竞合,在“特别法优于普通法”适用原则之外,能否有条件的适用“重法优于轻法”的问题,刑法理论界基本形成了以陈兴良教授、刘明祥教授、周光权教授、车浩博士为代表的“誓死捍卫”“特别法优先”的可谓特别法优先派,[7]与以张明楷教授、吴振兴教授、庄劲博士为代表的主张“有条件的重法优先”的可谓重法优先派。[8]
  特别法优先派与重法优先派的共识在于,凡是存在“本法另有规定的,依照规定”(刑法233234235266397条),应坚持特别法优于普通法。分歧主要在于两点:一是不存在“本法另有规定的,依照规定”时,是绝对优先适用特别法,还是为了罪刑相适应而允许有条件的重法优先;二是因数额等因素不符合特别法构成要件或者说立案条件,但符合了普通法构成要件或者说达到了普通法立案标准的,能否以普通法定罪处罚。本人认为,上述分歧根源于三个问题的认识:一是特别关系法条竞合时国外所谓公认的特别法优于普通法适用原则的背景是什么?二是刑法149条以及第329条第3款是注意性规定还是特殊规定?三是如何理解刑法分则中的“本法另有规定的,依照规定”?
  (二)分歧的解决
  1、我国缺乏照搬特别法优于普通法适用原则的立法基础
  在特别关系法条竞合的场合,国外理论与实务的确遵循着特别法优于普通法的适用原则。但是,“特别法条并不必然具有优先适用的属性”[9],域外刑法理论与实务之所以均承认特别法适用优先,是因为这些国家和地区均存在公认的作为封闭特权条款的减轻构成要件的规定,如同意杀人罪、生母杀婴罪、义愤杀人罪、亲属盗窃罪等。[10]而我国,刑法中并不存在类似所谓封闭特权条款的规定。我们实在看不出保险诈骗罪法定刑轻于诈骗罪的理由。一种可能的解释是,刑法分则配置法定刑的基准在于行为对主要法益的侵害,而非对次要法益的侵害。例如,就保险诈骗罪而言,其所保护的主要法益是保险市场秩序,而随着保险市场机制的日益完善,配置十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应。一旦保险诈骗行为对次要法益即保险公司财产权的侵害,超出了十五年有期徒刑所能评价的程度时,就应根据行为对次要法益的侵害进行评价,即应以诈骗罪定罪处罚。又如,盗伐林木罪所要保护的主要法益是森林环境资源,因而配置十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应,而一旦行为对次要法益即他人林木财产所有权的侵害超出了十五年有期徒刑所能评价的程度时,就应根据盗伐林木行为对次要法益的侵害进行评价,即以盗窃罪定罪处罚。再如,立法者明知已

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇法宝引证码 CLI.A.498608      关注法宝动态: