查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
作为犯与不作为犯的区分
【专家】 陈洪兵【写作年份】 2017
【文章分类】 刑法学【关键词】 不作为犯;作为犯;区分;交通肇事逃逸
【全文】法宝引证码CLI.A.498641    

作为犯与不作为犯的区分

——以交通肇事逃逸为例

陈洪兵


【摘要】成立不作为犯需要具有保证人地位和作为可能性,作为犯的着手认定时间往往早于不作为犯,不作为犯的处罚通常应轻于作为犯,因而区分不作为犯与作为犯具有现实意义。区分二者,应根据法益状态说、风险说与介入说,同时考量罪刑法定、责任主义、人权保障、法益保护等要求进行综合判断。虽然原则上不作为可以符合所有由作为实现的构成要件,但处罚不作为是对国民自由的限制,故应将不真正不作为犯限定于杀人、放火、诈骗等侵害重大法益、发案率较高、一般预防必要性较大的犯罪。非法侵入住宅罪不包括“经要求退出而不退出”的情形。犯人探亲逾期不归的不成立脱逃罪。如果没有证据表明将交通事故被害人留在现场有被救助的可能性,则“移置逃逸”实质上等同于不作为的单纯逃逸,至多成立“因逃逸致人死亡”,而非作为的故意杀人罪。
【关键词】不作为犯;作为犯;区分;交通肇事逃逸

  
  一、问题的提出
  案1:杨某深夜因疲劳驾驶致被害人赵某重伤后,将赵某搬上车载至一偏僻处抛弃,赵某最终因流血过多而死亡。对于本案,理论与实务均认为成立作为的故意杀人罪。问题是,如果不能证明将已受重伤的被害人留在现场就能得到他人救助,如现场监控表明,在被害人死亡之前并无其他人车通过,是否还能肯定成立作为的故意杀人罪,而非“因逃逸致人死亡”?若碰巧赵某的仇人李某从肇事现场经过,为致赵某于死地,将赵某移至离现场数百米的草丛中,赵某因无人发现和救助而最终死亡,李某的行为是作为还是不作为,是否一定构成犯罪?
  案2:张某不慎落入大海,陈某发现后从悬崖边丢下一根绳索,在张某即将抓住绳索时,陈某发现张某是其不共戴天的仇人,于是迅速收回绳索,张某最终溺水而亡。陈某的行为是作为还是不作为?如果陈某在张某刚刚抓住绳索即发现是其仇人而迅速松手,致张某最终被淹死,陈某的行为是作为还是不作为?假定陈某正将张某往上拉时,张某的仇人王某正巧经过,趁陈某不注意斩断绳索,张某最终被淹死,王某的行为是作为还是不作为?
  案3:癌症晚期病人钱某的主治医生孙某认为钱某在医学上已无救治的必要,于是关闭人工呼吸机,致钱某因缺氧而很快死亡。孙某的行为是作为还是不作为?如果是钱某的为了尽早获得遗产的贪婪的儿子,趁人不注意而强行关闭呼吸机致其父迅速死亡的,儿子的行为是作为还是不作为?如果是钱某的仇人关闭呼吸机呢?
  案4:汤某主动邀请严某到家中打牌,直至深夜严某还无意离开,汤某只好下逐客令,但严某拒绝从汤某家退出。其他国家和地区刑法中规定的非法侵入住宅罪的行为均为“无正当理由侵入他人的住宅或者经要求退出而不退出”,而我国刑法中规定非法侵入住宅罪的行为方式仅为“非法侵入他人住宅”,可长期以来,刑法理论通说教科书想当然地将非法侵入住宅罪解释为“未经允许非法进入他人住宅或经要求退出无故拒不退出的行为”,这种解释是否不当扩大了处罚范围而有违罪刑法定原则?如果这种解释成立,那能否认为非法吸收公众存款罪包括“公众有权提取存款时不允许公众提取存款”的情形?
  案5:林某因改造较好,监狱部门准许其回家探亲十天,但林某逾期无故不返回监狱。有教科书指出“受到监狱(包括劳改农场等监管机构)奖励,节假日受准回家的罪犯,故意不在规定时间返回监狱,采取逃往外地等方式逃避入狱的,也应以脱逃罪论处”[1],认为脱逃罪可以由不作为的方式构成的观点,是否也因不当扩大处罚范围而违反了罪刑法定原则?
  众所周知,在现代社会,如果广泛处罚不作为,无疑会过于限制国民的自由。[2]易言之,“要求法共同体的成员通过个人投入来救助受到危险的法益,原则上不是刑罚制裁的任务”[3]。故而,刑法理论普遍认为,只有当行为人处于保证人地位,具有作为义务和作为可能性,不作为在与作为方式实现构成要件上具有等价性时,才能认为不作为该当通常以作为方式实现的构成要件,成立不真正不作为犯。可以说,行为方式是作为还是不作为,直接关系到刑法的处罚范围与罪刑法定原则的真正实现。然而,关于作为与不作为的区分,以及不真正不作为犯处罚范围的厘定,刑法理论与实务至今还未圆满地解决。[4]
  二、区分的意义
  首先,如果认为行为性质是不作为,则必须认定行为人处于保证人地位,具有作为义务和作为可能性,方成立犯罪。换言之,如果不作为的行为方式与通常以作为的行为方式实现构成要件不具有等价性时,就不能适用作为犯构成要件定罪处罚,否则违反罪刑法定原则。[5]例如,如果认为合法进入他人住宅后经要求退出而不退出的,与积极侵入的作为方式不具有等价性,则不能认为非法侵入住宅罪的客观要件,包括了允许进入他人住宅后经要求退出而不退出这种不作为行为方式。同样,假如认为犯人准假回家探亲后逾期不归,与从监狱场所积极脱逃的行为方式在违法性和有责性上不具有等价性,就不能认为逾期不归这种不作为方式也该当脱逃罪的构成要件。若认为“公众有权提取存款时不允许公众提取存款”的不作为与作为方式的非法吸收存款不

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.498641      关注法宝动态: