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抽象事实错误的问题在于轻罪既遂犯的认定
【专家】 陈洪兵【写作年份】 2018
【文章分类】 刑法总则
【关键词】 抽象事实错误;抽象符合说;法定符合说;包容性评价说;构成要件的重合
【全文】法宝引证码CLI.A.4103192    

抽象事实错误的问题在于轻罪既遂犯的认定

——“包容性评价说”之提倡

陈洪兵


【摘要】一概认为抽象事实错误成立未遂与过失的想象竞合犯,可能导致处罚不均衡。抽象符合说因违反了罪刑法定主义与责任主义而开错了“药方”,而各种法定符合说尽管坚持在罪刑法定框架内认定符合,也均有缺陷。构成要件要素之间通常可以进行包容性评价,“包容性评价说”可为各种抽象事实错误“对症下药”,故值得提倡。中国式的构成要件间存在重合的情形包括:(1)基本构成要件与加重、减轻构成要件之间;(2)存在交叉关系的构成要件之间;(3)行为方式存在包容关系的构成要件之间;(4)侵害同一法益的选择性构成要件之间;(5)对象、结果要素具有包容性的构成要件之间。
【关键词】抽象事实错误;抽象符合说;法定符合说;包容性评价说;构成要件的重合

  

  一、问题的提出

  案1:行为人向他人价值昂贵的宠物狗开枪射击,未击中狗却意外地击中宠物狗的主人致其死亡。
  案2:行为人朝仇人开枪射击,不料未击中仇人却击中了仇人的价值昂贵的宠物狗致狗死亡。
  案3:行为人误以为便衣警察包中为普通财物而窃取之,不料包中只有一支手枪。
  案4:行为人原以为警察背包中所装之物为枪支而窃走,结果发现包中只有数万元现金。
  案5:行为人误以为公交司机旁边座位上的小包系刚刚下车的乘客的遗忘物而顺手牵羊拿走,而实际上该包为公交司机所有。
  案6:行为人误以为是女尸而实施了奸“尸”行为,而事实上所奸对象系处于假死状态的活人。
  案7:行为人受朋友之托携带一包“文物”到国外,实际上是伪造的货币。
  案8:行为人误以为受托运输进境的是国家禁止进出口的珍稀植物制品,实则为国家禁止进口的固体废物。
  案9:行为人为泄私愤而教唆甲去毁坏乙家的财物。甲到乙家后发现室内无人,便放弃了毁坏念头,悉数卷走了乙家值钱的物品。

  上述设例的共同点是,行为人主观上所认识的事实与客观上所发生的事实不一致,而且跨越了不同的构成要件,这种认识错误在刑法理论上被称为抽象事实错误。概括起来,抽象事实错误包括三种类型:(1)主观方面轻而客观方面重,即行为人本来欲犯轻罪,客观上实现的却是重罪的事实,如案1、案3、案5、案6、案7、案9。(2)主观方面重而客观方面轻,也就是行为人本打算犯重罪,客观实现的却是轻罪的事实,如案2、案4。(3)主观认识的事实与客观实现的事实所对应罪名的法定刑相同,如案8。[1]根据故意的认定规则,对于抽象事实错误一般只能对所认识的事实成立未遂犯,同时对客观发生的事实成立过失犯,二者成立想象竞合而从一重论处,但当根据刑法规定或者司法实践并不处罚未遂犯与过失犯时,可能导致无罪的结论,而且,即便同时成立未遂犯与过失犯,处罚上也可能有失均衡。抽象符合说与法定符合说,便由此产生。尽管各自内部观点林立,论证思路也各有不同,但基调都是试图肯定轻罪既遂犯的成立。[2]此外,行为人教唆的事实与正犯所实现的事实往往不一致,故共犯的错误可谓抽象事实错误的延长线。借鉴国外经验,解决中国式的相关问题,当具有一定的意义。

  二、抽象符合说的缺陷

  案1中,行为人只有毁坏财物的故意,未毁坏财物却导致人的死亡。按照故意的认定规则,应成立故意毁坏财物罪的未遂与过失致人死亡罪的想象竞合犯。日本刑法并不处罚故意毁坏财物罪(日本刑法中相应的罪名为损坏器物罪)的未遂,而其《刑法》第210条所规定的过失致人死亡罪的法定最高刑仅为50万日元的罚金。这就出现了一个悖论:倘若行为人如愿打死了他人的宠物狗,依照日本《刑法》第261条损坏器物罪的规定,最高可判处三年有期徒刑,现在实际上打死了人,反而最重只能判处50万日元的罚金,说明“人命”不如“狗命”。为消除这种处罚上的不均衡,日本刑法后来增设了法定最高刑可达五年有期徒刑的重过失致死伤罪。即便如此,还是有人认为,致人死亡的未必都属于“重过失”致死的情形,也就是单纯过失致人死亡时仍然存在处刑不均衡的问题,故解释论仍有发挥作用的余地。[3]

  为解决抽象事实错误中处罚不均衡的问题,抽象符合说提出了各种解决方案,代表性观点有牧野说、草野说、可罚符合说以及合一评价说。

  (一)牧野说

  日本主观主义大师牧野英一认为,由于犯罪是行为人危险性格的征表,故出于轻罪的故意实现了重罪的事实时,成立轻罪的既遂与过失重罪的想象竞合犯;反之,出于重罪的故意发生了轻罪结果时,构成重罪的未遂与轻罪既遂的想象竞合犯。易言之,只要行为人主观上出于犯罪的意思,客观上实现了犯罪事实,即便主观认识与客观事实在构成要件范围内完全不一致,也当然成立轻罪的既遂。[4]

  根据牧野说,案1中的行为人成立损坏器物罪的既遂与过失致人死亡罪的想象竞合犯,案2中的行为人成立故意杀人的未遂与损坏器物罪的既遂。然而,案1中实际并未损坏财物,却评价为损坏器物罪的既遂,明显与事实不符;同时,案2中的行为人只有杀人的故意而无损坏器物的故意,认定成立损坏器物罪的既遂,也有违责任主义。因此,牧野说并不可取。

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