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关于刑法第二百二十五条第一项的理解与适用
【专家】 袁志【写作年份】 2019
【文章分类】 刑法学【关键词】 刑法;罪刑法定原则;非法经营罪
【全文】法宝引证码CLI.A.4108965    

关于刑法第二百二十五条第一项的理解与适用

——以未经许可非法经营柴油为例

袁志


【摘要】本文以未经许可非法经营柴油为例,对如何理解和适用刑法第二百二十五条第一项进行教义学解释。只要严守罪刑法定原则,严格非法经营罪构成要件,才能避免仅因行为人违反国家规定就随意扩大非法经营罪的适用范围。
【关键词】刑法;罪刑法定原则;非法经营罪

  
  虽然在2011年,最高人民法院通过发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的司法解释,对如何理解“国家规定”以及刑法第二百二十五条第四项的具体适用进行了解释和限制。[1]
  但在司法实践中,存在对该司法解释有意无意的忽视以及对刑法第二百二十五条第一项适用情形的任意扩大,最高人民法院发布该司法解释的目的并未彻底实现,非法经营罪依旧存在被扩大化和沦为口袋罪的风险。
  这不仅是混淆了行政违法行为和刑事违法行为的边界,而且严重冲击了罪刑法定原则。也与逐步减少行政审批事项,通过简政放权、放管结合、优化服务来充分发挥市场经济主体作用的大趋势不相一致。
  本文以未经许可非法经营柴油为例,对如何理解和适用刑法第二百二十五条第一项进行教义学解释。只要严守罪刑法定原则,严格非法经营罪构成要件,才能避免仅因行为人违反国家规定就随意扩大非法经营罪的适用范围。
  一、刑法第二百二十五条一般性规定与具体列举四种情形之间的逻辑关系
  刑法第二百二十五条的立法模式是先一般性规定构成非法经营罪是一种“违反国家规定,扰乱市场秩序,情节严重的”的行为,然后明确列举了构成非法经营罪的四种情形。由于法条用语是“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的……”。因此,要构成非法经营罪,不仅前提是要违反国家规定,而且具体行为方式还要符合该条所明确列举的四种情形中的某一项。[2]
  一般性规定与明确列举之间之间属于一种递进关系,不能只要行为是违反国家规定,就不考察其具体行为方式是否符合该条所明确列举的四项情形中的某一项,认为构成非法经营罪。这一点,刑法第二百二十五条的表述是清晰的而且不会有歧义。
  刑法第二百二十五条规定的前三项,具体明确了行为人的行为方式,第四项属于“兜底”条款。对于对该“兜底”条款的适用,最高人民法院于2011年通过《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》进行了明确的限制。
  该司法解释第三条明确规定:“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的”其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为“,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”
  换一句话说,如果最高人民法院没有通过司法解释把虽然是违反国家规定的行为,认为可以按刑法第二百二十五条第四项论处时,地方各级法院是不能够定罪处罚,应当依法宣告无罪。
  如果确有必要的,地方各级人民法院应当逐级向最高法院请示。在最高人民法院没有明确批复或解释前,不能够直接适用刑法第二百二十五条第四项的规定。否则就是超越了权限,程序上严重违法,违背了刑法罪刑法定原则。
  最高人民法院发布该司法解释的目的是很明确的,就是为了防止地方各级法院对刑法第二百二十五条第四项的适用范围无序或过度的扩张解释,不仅导致执法的不统一,而且把一些可以通过行政手段规制的行为上升为刑事制裁,让非法经营罪“泛滥化”和“口袋化”。
  二、如何理解和适用刑法第二百二十五条第一项
  刑法第二百二十五条第一项的规定是:“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。从该规定看,行为人不仅要有违反国家规定,开展需要经过行政许可的经营行为,而且所经营的物品应当是法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制买卖的物品。
  这是因为根据《中华人民行政许可法》第十四条的规定,在国家层面设定行政许可有三种方式:
  (一)是法律设定行政许可,
  (二)是行政法规设定行政许可,
  (三)是国务院以发布决定的方式设定行政许可。[3]
  虽然三种行政许可对行政相对人都有拘束力,具有行政效力,但在阶位和效力上是不同的。不能把所有未经许可开展经营活动的行为都认为符合刑法第二百二十五条第一项规定的情形。其中之要点,就是应当把不是法律、行政法规规定的行政许可,而是通过国务院412令设定的行政许可排除在该项的适用范围之外。[4]
  之所以应当把国务院412令设定的行政许可排除在该项的适用范围之外。除了国务院这种二次授权有违反《中华人民共和国立法法》第十二条的规定的争议外,最为根本的是国务院412号令在性质上不是行政法规,而只是国务院发布的具有普遍约束力的决定。[5]
  (一)国务院412号令在性质上不是行政法规,而只是国务院发布的具有普遍约束力的决定。
  应当说,在《中华人民共和国立法法》出台之后,对于什么是行政法规,什么不是行政法规很清楚,不需要过多的阐述。国务院412号令是依据宪法第八十九

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