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合宪性审查的法理逻辑与实践探索
【专家】 上官丕亮【写作年份】 2019
【文章分类】 宪法学
【关键词】 合宪性审查;法理逻辑;宪法至上;民主集中制;宪法和法律委员会
【全文】法宝引证码CLI.A.4108973    

合宪性审查的法理逻辑与实践探索

上官丕亮


【摘要】在当下中国,合宪性审查开始受到重视,但法律由全国人大及其常委会制定,对法律的合宪性审查却仍由立法者自己来负责,其法理逻辑值得研究。从我国制宪修宪说明等资料来看,宪法之所以规定由全国人大及其常委会负责“监督宪法的实施”,我国的合宪性审查之所以由立法者自己负责,这一合宪性审查的制度设计主要是基于宪法至上论、人民当家作主论、民主集中制论的法理逻辑。我国已有全国人大及其常委会在事后主动审查确认法律或有关文件合宪以及全国人大宪法和法律委员会事前积极处理法律草案的合宪性问题之初步实践,固然有事前处理违宪问题成本低、效率高的优势,但仍存在“自己监督自己”、法律生效后发现违宪问题难以有效解决等诸多不足,呼唤合宪性审查的法理新探索,强化公民在合宪性审查中的民主参与,以回应张友渔前辈关于全国人大及其常委会违宪怎么办之问,促进中国合宪性审查的发展。
【关键词】合宪性审查;法理逻辑;宪法至上;民主集中制;宪法和法律委员会

  
  一、问题的提出
  2018年3月11日第十三届全国人大第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》明确规定,宪法第七十条第一款中“全国人民代表大会设立民族委员会、法律委员会……”修改为:“全国人民代表大会设立民族委员会、宪法和法律委员会……”,由此全国人大法律委员会正式更名为全国人大宪法和法律委员会。[1] 同年6月22日第十三届全国人常委会第三次会议明确决定全国人大宪法和法律委员会的一项新职责——“推进合宪性审查”。[2] 从此,合宪性审查进入人们的视野,成为法学界的热门话题。其实,我国宪法第62条关于全国人大“监督宪法的实施”以及第67条关于全国人大常委会“监督宪法的实施”的规定并没有改变,我国开展合宪性审查等监督宪法的实施工作的法定机关依然是全国人大及其常委会,今年修宪只是明确了宪法和法律委员会是协助全国人大及其常委会开展合宪性审查工作的专门委员会即工作机构。
  据笔者统计,目前在联合国193个会员国中至少有155个国家高达80%建立了由法院负责的违宪审查(亦即合宪性审查[3])制度,其中采用普通法院审查模式的国家有美国、墨西哥、巴西、阿根廷、日本、印度等82个,采用宪法法院审查模式的国家有奥地利、德国、俄罗斯、韩国、秦国等73个。[1] 法院法官非选举产生且人数少,怎么推翻选举产生且人数多所组成的议会制定的法律?国外由法院负责的合宪性审查存在“反民主”、“反多数”之难题。对于违宪审查司法化的正当性即其法理逻辑,早在1788年,美国的汉密尔顿主要从宪法所代表的人民意志高于立法机关通过立法表达的人民代表意志、解释法律乃是法院的正当与特有的职责、法院如无宣布违宪立法为无效之权则一切保障公民权利的条款将形同虚设、法部门既无军权又无财权其具备的干扰与为害能力最小等方面作了论证。[2]391-393 可以说,汉密尔顿是从法理逻辑上论证合宪性审查正当性的第一人。后来,有许多学者运用权力分立理论来论证合宪性审查的正当性但有争议。[4] 二战以后,美国顶尖的宪法学者几乎无一不将违宪审查(司法审查)正当性问题视为宪法的核心问题,而纷纷投身这场“发现宪法”的论战。美国耶鲁大学亚历山大?贝克尔(Alexander Bicker)教授是带动这场辩论风潮的第一人,他在1962年出版的名著《最不危险的部门》(The Least Dangerous Branch)中提出,违宪审查之所以正当,是因为其担负了与立法、行政部门不同的功能——确认并维护宪法所蕴含的永存价值(enduring values)。法院因具备了闲暇(leisure)、训练(training)和孤立(insulation)等特质,并因在个案里从事具体思考,故最适于从事(最能胜任)筛选社会永存价值的任务。[3]9-10 在众多有关违宪审查司法化正当性的论述中,要数美国斯坦福大学法学院教授约翰?哈特?伊利(John Hart Ely)在此1980年出版的《民主与不信任》(Democracy and Distrust)一书中提出的“代议补强论”[4]1 和美国耶鲁大学法学院教授布鲁斯?阿克曼(Bruce Ackerman)在1991年出版的《我们人民:宪法的根基》(We the People: Foundations)中提出的“二元民主论”[5]5 最有影响。
  在我国,法律由全国人大及其常委会制定,对法律的合宪性审查还是由全国人大及其常委会立法者自己来负责,其法理逻辑又是什么呢?这无疑仍值得我们去探讨。本文拟对我国人大合宪性审查的法理逻辑及其实践进行一些探讨和分析,以期抛砖引玉。
  二、中国人大合宪性审查的法理逻辑
  西方的古典理论和当今的各种理论为解答世界上众多国家由法院负责合宪性审查即违宪审查司法化的“反多数的难题”作了重要的努力和贡献,但直到今天其违宪审查司法化的正当性仍受到人们的质疑,这说明相关论证尚未令人信服,也还需作进一步的理论探索。
  然而,正如前面所述的,我国宪法规定由全国人大及其常委会负责“监督宪法的实施”,即法律的合宪性审查由立法机关自己负责,其法理逻辑何在?笔者以为,主要在以下三个方面:
  (一)宪法至上论
  合宪性审查的法理逻辑特别是其正当性,首先基于宪法至上的最高法观念。正如韩大元教授所指出的,违宪审查制度的建立与运作的根据源于宪法规范的最高性,“在当代的宪政发展中,维护宪法规范最高性价值的形式是违宪审查制度,即通过各种形式的违宪审查活动,及时地预防与解决同宪法规定相抵触的法规

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