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數字經濟平台競爭背景下“二選一”行為的理論廓清
【專家】 楊東 林禹岐【寫作年份】 2020
【文章分類】 經濟法學
【關鍵詞】 相對優勢地位;電子商務法;排他性協議;競爭秩序
【全文】法寶引證碼CLI.A.4113982    

數字經濟平台競爭背景下“二選一”行為的理論廓清

楊東 林禹岐


【摘要】由于互聯網平台間的激烈競爭,加之媒體的輿論誤導,社會各界對“二選一”行為存在一定的誤解。對“二選一”行為不能簡單地作壟斷或不正當競爭的評價,而需考察實施該行為的具體情況,包括行為主體是否具有支配地位或相對優勢地位、行為對競爭秩序的影響以及對消費者福利的影響等。在《反壟斷法》框架下,“二選一”行為可能構成縱向壟斷協議和限定交易行為。而在相對優勢地位理論框架下,“二選一”行為可能構成主體利用相對優勢地位對相對方施加不合理條件,從而阻礙公平競爭的濫用相對優勢地位行為。由于我國現行法中相對優勢地位規則的不完備,“二選一”行為無法得到有效規制。因而,需借鑒國外立法經驗,在《反不正當競爭法》中增加相對優勢地位條款,並制定配套的實施和處罰細則。
【關鍵詞】相對優勢地位;電子商務法;排他性協議;競爭秩序

  
  一、問題的提出

  
  當前,平台間的競爭日益激烈,手段也日益多樣,而在平台為了競爭所采取的多種排除限制行為中,較為常見的一種即是“二選一”行為。對于“二選一”行為,目前並沒有准確的概念界定。一般認為,“二選一”行為是指行為主體實施的要求相對方只能選擇與自己進行交易合作,或者不與特定的競爭對手進行交易合作的行為。而行為主體之所以實施“二選一”行為通常是因為其較之相對方具有優勢地位,即相對方對于行為主體具有交易合作上的依賴性,從而被迫做出選擇。隨著數字經濟的快速發展和互聯網行業競爭的日趨激烈,“二選一”行為引起了社會各界的廣泛關注,立法亦對此作出了回應,例如《電子商務法》的出台以及《反不正當競爭法》的修訂。“二選一”究竟是不正當競爭行為乃至排除、限制競爭行為還是經營自由,學界對此眾說紛紜。筆者認為,不能簡單地對“二選一”行為作正當或者不正當的評價,而應考察實施該行為的具體情況,包括行為主體的市場地位、該行為對競爭的影響、該行為對消費者福利的影響等。除了傳統競爭法理論之外,還可以借鑒域外的相對優勢地位理論對“二選一”行為進行分析。此外,在法律適用上,除了傳統的競爭法以外,對于電子商務平台實施的“二選一”行為或可適用《電子商務法》加以規制。
  二、“二選一”行為的曆史源流和輿論誤導

  
  近年,“二選一”現象在社會各個領域不斷湧現,通過互聯網平台企業之間的競爭,越來越多的人開始關注“二選一”。在互聯網企業快速發展的今天,“二選一”問題不僅是學術界所聚焦的熱點問題,同時也不可避免地成為了媒體極力炒作以吸引大眾眼球的對象。因而確有必要對“二選一”這一熱點話題進行理論剖析,以消除外界的誤解。
  (一)“二選一”行為的產生和現狀分析
  一般認為“二選一”首次出現在2010年發生的“3Q大戰”中。在此次競爭沖突中,騰訊在QQ主界面發布《致廣大QQ用戶的一封信》,宣稱“將在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件”,並且采取了其他技術手段,禁止用戶在360瀏覽器上訪問QQ空間。當時QQ軟件是國內最大的客戶端軟件,騰訊公司憑借著聊天工具這一流量入口優勢,暗中誘導或者迫使用戶卸載360軟件,放棄使用360相關產品,屬于典型的“二選一”行為。2018年在江蘇無錫,美團要求商戶及騎手進行“二選一”,商家只要選擇入駐滴滴外賣平台就會被美團“封殺”,商戶如果在滴滴外賣上開設店鋪,就可能被美團方面強行下架;即使後來重新上架,店鋪的排名也會被降到後排,美團通過各種方式迫使商戶在平台之間做出排他性選擇。同年,今日頭條和騰訊兩家互聯網企業為爭奪流量展開了一系列競爭,騰訊開始在微信、QQ等軟件內部阻礙、屏蔽來自“頭條系”軟件的內容分享。由于微信和QQ事實上已經成為國民進行網絡社交的重要入口{1},遭受內容屏蔽對于今日頭條旗下產品的推廣產生了極大的負面影響,騰訊的“二選一”行為並不針對商家而是直接針對終端用戶。此外,騰訊旗下的QQ音樂與網易雲音樂、蝦米音樂等在網絡音樂領域的競爭,也明顯帶有“二選一”的色彩。通過微信這一流量入口屏蔽網易雲音樂、蝦米音樂等非騰訊系音樂平台,使得QQ音樂獲得了大量的用戶。實施該行為前QQ音樂已經占有了網絡音樂市場近一半左右的用戶,但騰訊公司仍選擇通過屏蔽阿堥t的天天動聽和蝦米音樂及網易雲音樂通過微信進行分享的接口等方式和手段,讓使用非騰訊系網絡音樂平台的用戶無法將來自該平台的音樂分享到微信,使得網易雲音樂、蝦米音樂等非騰訊系音樂平台的很多用戶被迫選擇QQ音樂,借此增加QQ音樂的活躍用戶,爭奪用戶注意力。
  近些年愈演愈烈的京東與天貓之間的電商平台競爭更是將“二選一”這一爭議行為推向了高潮,京東一方聲稱自2013年以來,天貓及其背後的阿媔偎庣磟I各種手段通知在天貓商城開設店鋪的以服飾、家居為主的眾多品牌商家不得參加京東商城的618與雙11等促銷活動,禁止在京東商城開設店鋪進行經營,只能在天貓商城一個平台開設店鋪,否則將對商家進行降權處理,也即將其商品在搜索排名中調後,甚至直接使用戶無法搜索到其商品,導致大量商家由于無法忽視天貓平台所帶來的巨大收益而被迫選擇關停其京東商城上的店鋪。
  實際上,近年來在互聯

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