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行政诉讼法研究3.0
【专家】 何海波【写作年份】 2019
【文章分类】 行政法学【关键词】 行政诉讼法;法律适用;法律程序
【全文】法宝引证码CLI.A.4108496    

行政诉讼法研究3.0

何海波


【摘要】随着《行政诉讼法》的修改,行政诉讼法研究进入了它的3.0时代。行政诉讼法研究面对不同层次的课题:来自行政诉讼实践的众多法律适用问题亟需解释和澄清,一些基本制度有待长期、深入的理论研究进一步完善,行政诉讼的实践图景有待实证研究予以揭示。行政诉讼法研究也应更加注重方法:案例研究、原理阐释和比较法研究应当更加专业,综合的、跨学科的理论研究大有可为,实证研究中的定量研究将成趋势。行政诉讼研究多元化的同时,也呼唤研究的规范化。
【关键词】行政诉讼法;法律适用;法律程序

  
  学术研究也需“低头拉车、抬头看路”。对行政诉讼法研究的回顾、反思和展望,与行政诉讼法研究的发展始终相伴。自上个世纪90年代《行政诉讼法》实施之初,就有张尚鷟、皮纯协、应松年等多位前辈在行政法学的大标题下组织过综述[1];此后,又有多位学者专门针对行政诉讼法研究状况做了评论。[2] 今天再次讨论这一主题,主要有两个背景。
  一是《行政诉讼法》的修改。新法并非与过去的决裂,但确实带来了许多新的问题。例如,行政协议、复议机关当被告等制度是新引入的;审查标准增加“明显不当”后,滥用职权、比例原则等概念需要在新的体系中加以阐释;“具体行政行为”这一概念的舍弃并没有实质性地改变规则,却引发了对“行政行为”概念的重新探讨。如果说1989年《行政诉讼法》制定前后分别代表行政诉讼法研究的1.0和2.0时代,那么随着这部法律在2014年修改,行政诉讼法研究进入了它的3.0时代。
  二是学术研究状况的变化。行政诉讼不但是法治的重要环节,也是探讨法律的典型场景。即使在行政法学研究日益多元化的今天,行政诉讼法研究仍然是行政法学研究的最大方阵。[3] 但与之同时,一些学者反映,“行政诉讼文章不好发!” 我想,这可能有两方面原因:纵向看,很多问题研究过了,要在满是脚印的沙滩上留下一个鲜明的足迹不容易;横向看,不同的学术主题存在竞争,对新领域的研究更容易获得人们的注意。历史相对久远的行政诉讼法研究必须焕发新气息,才能吸引优秀学子的目光。
  下文将立足于法律制度和研究状况的变化,展望未来行政诉讼法研究的课题和方法。按照法学研究的一般类型,我将分别讨论行政诉讼法的规范研究(法律解释和适用)、对策研究(立法研究)和实证研究。
  一 来自司法实践的规范问题
  《行政诉讼法》修改带来了许多新的问题,一些老问题也在新形势下被重新激发。这为行政诉讼法的解释和适用提出了丰富的课题。这个层面的规范研究向来是法学研究的主流,参与研究人数多,发表文章数量大。对特定研究者来说,挑战在于能否抓住实践中的“难点”“痛点”。为此,最好的办法是走近行政诉讼的参与者,包括法官、律师、老百姓、政府法制人员、检察人员。最高法院2018-19年度准备起草的几个司法解释,大体上反映了法院系统感受最强烈的几个问题。[4] 这里列举几个我认为比较急迫的课题,然后谈论一下方法问题。
  (一)行政诉讼规范研究的课题
  1.行政协议的法律适用
  这次《行政诉讼法》修改,行政协议在传统的公法领域占领了一个滩头。这为法院审理行政协议案件提供了基本的法律依据,但也给法律实务界和理论界留下了诸多的问题。最大的问题可能在于行政协议的外延内涵仍不确定:土地使用权出让合同是不是行政协议?政府采购合同应不应当纳入行政协议?行政机关在什么意义上享有“行政优益权”?这些问题有待行政法与民法等其他法律部门正面对话,也呼吁学界对公法与私法的划分做出一个融贯、清晰、有说服力的回答。行政协议进入公法,还带来了其他问题:行政协议纠纷的解决能否适用仲裁?行政机关作为协议一方,能否提起诉讼?这也提出了行政协议纠纷解决机制的大问题,对原有的行政诉讼理论体系和法典体系都可能带来一定冲击。如何判断行政协议的效力,这个古老、难解的问题将成为又一块“法律的沼泽地”。
  2.法律授权组织作被告
  新《行政诉讼法》更加明确地肯定了行政机关以外组织行使行政职权的情况,把授权主体扩大到规章授权组织。它没有解决的问题是,党组织行使行政职权的情况怎么处理?随着党政机构统筹设立,这个问题变得更加突出。最高法院不久前在一个裁定中认为,“党组织制作的党务信息以及党组织制发的党政联合文件一般不适用《政府信息公开条例》的规定。”[5] 这一裁定有可能把党组织的行为导向一个“无法的空间”,引发了许多人的忧虑。但如果党组织的某些行为可以进入行政诉讼,界限又在哪里?“法律授权组织”理论带来的另一个问题是,一些社会团体、事业单位对其成员的管理统统被作为“行政行为”,适用行政法的一般原则和《行政诉讼法》的规定。一些学者已经注意到它们与一般行政管理行为的区别,主张分开,但其理论依据和适用边界同样有待澄清。
  3.新型权利的诉讼保护
  《行政诉讼法》将诉讼保护的利益从原先的“人身权、财产权”扩大为“人身权、财产权等合法权益”。这一改变对实践的影响可能并不明显,但对理论的冲击比较大。在此之前,法院已经逐步但有限地接纳“受教育权”“知情权”“环境权”的概念。然而,一旦法院的大门真正打

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