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以罪刑相适应检视选择性罪名的范围及适用
【专家】 陈洪兵【写作年份】 2019
【文章分类】 刑法学
【关键词】 选择性罪名;罪刑相适应;数罪并罚;罪数;犯罪数额
【全文】法宝引证码CLI.A.4109343    

以罪刑相适应检视选择性罪名的范围及适用

陈洪兵


【摘要】刑法理论通说过于宽泛地确定了选择性罪名的范围,同时坚持认为对选择性罪名一律不能并罚,结果导致罪刑不相适应。选择性罪名不并罚,其实是为了避免针对同一对象相继实施的行为所造成的法益侵害事实进行重复评价。因此,应将选择性罪名限定为针对同一对象相继实施的行为选择型选择性罪名。即使属于选择性罪名,在两种情况下也应考虑数罪并罚:一是,法定最高刑仅为有期徒刑(尤其是十年以下有期徒刑);二是,针对不同对象实施同一或者多种行为。总之,数罪并罚应成为选择性罪名的适用原则,只有在不并罚也能做到罪刑相适应,而并罚可能违反禁止重复评价原则时,才能例外地允许对选择性罪名不并罚。
【关键词】选择性罪名;罪刑相适应;数罪并罚;罪数;犯罪数额

  
  一、问题的提出
  “金融工作人员假币案”:金融工作人员甲与无业人员乙约定去广东购买假币,甲、乙分别购买了1万元和5万元假币,甲乙商量由甲单独将6万元假币带到上海。之后,甲利用职务之便将自己从广东购买的1万元假币换成了真币,甲将之告诉了乙,乙便与甲商议分成后由甲将乙购买的5万元假币也换成真币。问题:对甲、乙行为如何定性,以及犯罪数额如何确定?[1]
  理论上认为《刑法》第171条第1款规定的出售、购买、运输假币罪,以及第2款规定的金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪,均为选择性罪名。甲、乙是成立购买、运输假币罪的共犯,还是金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪的共犯,是成立一罪还是数罪,犯罪数额是1万元、5万元还是6万元,难免存在争议。此外,刑法理论认为持有、使用假币罪也是所谓选择性罪名,虽然司法解释规定持有、使用假币罪的立案追诉标准为4000元,但并未明确是持有和使用假币的数额分别达到4000元才能立案,还是只要持有、使用假币合计达到4000元就能立案,实践中的判法并不一致。[2]理论与实践中,对于如何认定选择性罪名的犯罪数额,也存在分歧。例如,丙原本持有5万元假币,后使用了1万元(“持有、使用假币案”)。对于丙,是以持有、使用假币罪定罪,认定为数额巨大(5万元),适用加重法定刑,还是以持有假币罪(数额为4万元)与使用假币罪(数额是1万元),数罪并罚?也难免存在认识分歧。
  选择性罪名所面临的最大困境在于,我国刑法理论通说一方面广泛承认选择性罪名的成立范围,另一方面又坚持认为选择性罪名一律不能数罪并罚。这样,不仅导致实施多个行为与实施一个行为,在定罪处罚上没有差别而可能变相纵容犯罪,[3]而且,对于法定最高刑仅为有期徒刑的犯罪,一律不并罚的结果可能导致明显的罪刑失衡;[4]对于挂有死刑的罪名,适用所谓选择性罪名的结果甚至导致死刑适用的泛滥。[5]例如,刑法理论通说认为,虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票、债券罪以及擅自发行股票、公司、企业债券罪,均为选择性罪名,而这些犯罪的法定最高刑仅为五年有期徒刑。也就是说,即便行为人单独实施的虚假出资、欺诈发行股票或者擅自发行股票的行为,就可能顶格判处五年有期徒刑,但按照通说所持的选择性罪名一概不并罚的立场,即便行为人另外实施了足以顶格判处五年有期徒刑的抽逃出资、欺诈发行债券、擅自发行公司、企业债券的行为,也只能以虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票、债券罪或者擅自发行股票、公司、企业债券罪一罪,最重判处五年有期徒刑。又如,通说认为收买被拐卖的妇女、儿童罪也是所谓选择性罪名,按照通说不并罚的立场,就可能得出即使行为人一次性收买多名被拐卖的妇女、儿童,也只能以收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪,最重判处三年有期徒刑。罪刑不相适应,十分明显!可见,通说对选择性罪名的确定和处罚,的确存在诸多认识误区,而通说所界定的选择性罪名,基本上占了我国刑法分则全部罪名的三分之一以上。[6]这直接导致“刑事司法实践中适用选择性罪名时在罪名确定、罪数形态、数额计算方面存在疑难和差异”[7]。“在什么情况下选择性罪名需要认定为数罪实行并罚,在什么情况下选择性罪名不需要认定为数罪因而不必并罚,是特别值得讨论的问题”[8],因此,以罪刑相适应原则,检视我国选择性罪名的范围及适用,具有重大的现实意义。
  二、选择性罪名的确定
  (一)选择性罪名的立法价值及缺陷
  有人对《刑法》第125条第1款规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪进行分解组合,发现可以分解多达147个具体罪名。[9]可见,“从立法技术上看,设立选择性罪名可以避免刑法分则罪名规定过于繁琐”[10],而满足了“刑法条文简约性与简洁性的要求”[11]。选择性罪名虽有存在的必要性,但如后所述,由于我国刑法理论与实务过于宽泛地确定了选择性罪名的范围,同时又坚持认为选择性罪名不能并罚,导致选择性罪名存在诸多致命的缺陷,例如选择性罪名的确定过于随意、失之散乱;选择性罪名与以犯罪构成个数作为区分罪数的标准相冲突;选择性罪名一律不并罚,在一定程度上有损罪刑相适应原则,尤其当选择性罪名法定刑较低时;选择性罪名一律不并罚,意味着行为人只要实施了一个足以判处法定最高

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