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《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的理解与适用
【发布部门】 最高人民法院【类别】 理解与适用
【发布日期】 2019【效力级别】 司法解释
【来源信息】 《人民司法(应用)》2019年第4期第36页
【全文】法宝引证码CLI.AR.12343    

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的理解与适用
(【作者】程新文,刘敏,谢勇 【作者单位】最高人民法院)


  最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号,以下简称《建设工程司法解释(二)》)于2018年10月29日经最高人民法院审判委员会第1751次会议讨论通过,于2018年12月29日正式公布,自2019年2月1日起施行。为方便人民法院及社会各界正确理解和适用,现就其制定背景和相关问题介绍如下。
  一、《建设工程司法解释(二)》制定的背景
  建筑业是我国支柱产业,工程质量涉及千家万户的人身和财产安全。据统计,2017年全国建筑业总产值213954亿元,比上年增长10.5%。我国推进城市化进程、实施“乡村振兴战略”和“一带一路”倡议、开展供给侧结构性改革、促进经济提质增效都离不开建筑业的健康发展。另一方面,建设工程质量始终是社会广泛关注的热点问题,人民群众对住房、交通等方面的需求提高,对建设工程质量安全更加关注。为保护建筑业健康发展,保障建设工程质量,维护农民工等各方当事人合法权益,服务和保障社会经济健康发展,最高人民法院出台了一系列司法解释和司法政策,指导各级人民法院审理了大量建设工程施工合同纠纷案件。其中,最为重要的是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释(一)》)。该解释于2005年1月1日起实施,对统一法律适用、保障工程质量、加强产权保护、规范建筑市场、改善营商环境、保护各类主体尤其是农民工等弱势群体的合法权益发挥了重要作用。自《建设工程司法解释(一)》实施以来,建筑市场发生了新变化。我国正在开展工程建设项目审批制度改革试点工作,加快推进工程总承包模式,在基础设施和公共服务领域推进政府与社会资本合作。司法实践出现了新问题。近年来,建设工程施工合同纠纷案件数量和标的额均呈快速增长趋势。2017年至2018年,全国法院审理的建设工程施工合同纠纷一审案件连续两年超过10万件。建设工程施工时间长、影响因素多,同时又涉及违法建筑、明招暗定、“黑白合同”、非法转包、违法分包等问题,导致建设工程施工合同纠纷案件认定事实与适用法律难度很大。司法审判中的合同效力问题、鉴定问题、损失赔偿问题、优先权行使条件问题、实际施工人权利保护问题等缺乏统一裁判标准。建设工程施工合同纠纷与商品房买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、劳动争议纠纷、执行异议之诉纠纷相互交织,处理难度增大。管理政策有了新突破。2017年,国务院办公厅下发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》,优化、放宽资质资格管理。2018年3月,国家发展改革委颁布《必须招标的工程项目规定》,大幅度提高了必须招标工程的金额。2018年5月,国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》,试点取消建设工程施工合同备案制度;对民间投资的房屋建筑工程,试行由建设单位自主决定发包方式。2018年9月,住房与城乡建设部作出《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》,决定删除该办法第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内,中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定。“黑白合同”的表现形式将会发生变化。为让司法审判与建筑领域新的经营方式、管理政策相适应,积极应对建设工程司法审判中面临的挑战,有必要进一步总结司法实践经验,制定和完善建设工程施工合同纠纷领域司法解释,指导全国法院加强建设工程施工合同纠纷案件审判工作。最高人民法院于2012年启动《建设工程司法解释(二)》起草工作,在深入调研的基础上,起草了征求意见稿,书面征求全国人大常委会法工委、原国务院法制办、住建部、国家发展改革委等单位意见,并通过住建部、中国建筑业协会向有关专业人士征求意见,共收到反馈意见1000余条。在广泛吸收各界意见、反复研究讨论的基础上,制定了《建设工程司法解释(二)》。
  二、《建设工程司法解释(二)》中的几个主要问题
  (一)关于建设工程施工合同无效损失赔偿的认定
  建设工程施工合同无效后,根据合同法五十八条规定,承包人与发包人之间可能产生3个法律关系:一是返还依据合同取得的财产;二是在不能返还或者没有必要返还依据合同取得的财产的情况下,折价补偿;三是如果当事人因建设工程施工合同无效遭受损失,有过错的一方赔偿对方因此所受到的损失,如果双方都有过错,则应各自承担相应的赔偿责任。建设工程是特定物,用途具有专属性,不易变现。建设工程对于发包人而言价值很高,但对于承包人而言价值有限。而且,根据物权法一百四十七条规定,建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。因此,建设工程施工合同无效后,不宜判决发包人向承包人返还财产。根据合同法五十八条规定,发包人应当向承包人折价补偿。折价补偿既可以由双方当事人协商折价,也可以由人民法院拍

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