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建设工程招标发包过程中的相关问题探析
【作者】 刘占武【合作机构】 甘肃正天合律师事务所
【合作刊物】 正天合律师【刊物年份】 2012年
【期号】 1【页码】 15
【发布时间】 2012.01.01
【全文】法宝引证码CLI.A.212958    
  招标不仅是建设工程发包过程的必然环节、直接决定建设工程发包的合法有效性,而且是决定建设工程施工范围、工程质量标准、承包方式、合同价款及支付方式、合同履行期限等内容的重要依据。因此,规范的招标过程对建设工程合同的签订、履行具有重要意义。笔者作为一名建设工程房地产方面的专业律师,在为建设工程项目提供专项法律服务的过程中,有幸参与了多次项目招标发包工作。现就建设工程项目招标发包过程中的相关问题予以分析说明,以供参考。不妥之处,欢迎同行批评指正。
  一、建设工程项目必须进行招标发包的范围界定
  (一)《招标投标法》规定的招投标范围
  《招标投标法》三条规定:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:
  (1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
  (2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
  (3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
  前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。
  (二)国务院发展计划部门规定的招标范围及规模
  国家计委于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围的规模标准规定》对具体招标范围进行了详细说明:煤炭、交通运输、邮电、通讯、水利、市政设施、生态环境、商品住宅建设(包括经济适用房)均为关系公共利益、公众安全的项目且规定上述范围的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:
  (1)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;
  (2)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;
  (3)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;
  (4)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
  (三)甘肃省地方法规的相关规定
  《甘肃省招投标条例》(2005年1月18日通过、3月1日施行)规定的招标范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标的为:(一)施工单项合同估算价在50万元人民币以上的;(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在30万元人民币以上的;(三)勘察、设计、监理等单项合同估算价在30万元人民币以上的;(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在1000万元人民币以上的。”
  (四)必须招标的项目未通过招标而直接发包的法律后果
三年不开张,开张吃三年

  按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一条规定:“建设工程必须招标而未招标或中标无效的,应当根据合同法第五十二条第(五)的规定认定合同无效。”
  二、建设工程施工招标发包方式的选择
  建设工程在发包前,一般业主都要根据工程的特点及其业主自身在管理方面的经验等情形确定发包模式。就目前而言,建筑市场存在如下发包模式:
  (一)项目施工总承包模式
  即建设方(业主)将项目包括地基基础、主体结构工程、各专业工程等全部施工内容发包给一个工程总承包单位或施工联合体。施工总承包模式下包括以下几种情形:
  1.施工总承包+劳务分包
  劳务分包的对象只能是劳务作业而不能是专业工程,其承包人应是具有相应资质的劳务企业。劳务分包仅计取直接费中的人工费及相应的劳务管理费(劳务分包分为:抹灰、油漆、木工、钢筋、脚手架、混凝土、模板等工种),按相关法律规定,劳务分包无须发包人的同意。
  2.施工总承包+专业工程直接分包+劳务分包
  专业工程分包指总承包人将其承包的工程中除主体施工之外的如消防、电梯等专业工程另行发包给具有相应资质的企业施工,专业工程分包计取的是直接费、间接费、税金、利润。合法的工程分包必须同时具备下列四个条件:
  A、总包合同有约定或发包人认可;
  B、分包人有相应的资质条件;
  C、分包工程不能是主体结构工程;
  D、分包人不能再次分包。
  总承包单位及分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任,而劳务分包不存在承担连带责任问题;
  3.施工总承包+业主指定分包+劳务分包
  业主指定分包是在总承包合同约定的施工范围内,业主将其中的一部分专业工程再行发包,也就是说分包人是按照业主(发包人)的意志确定的,而不是由总承包人确定的。
  指定分包一般是不允许的,但实践中却经常发生,按相关法律规定,确需指定分包的,应得到总承包人的同意,且应由发包人+总承包人+指定分包人签订三方协议,就质量、工期、付款等问题约定相应的权利义务。
  (二)施工平行发包模式
  发包人将项目工程主体施工及部分专业工程发包给一个有总承包资质的施工企业,将其它

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