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“借新还旧”业务中保证人如何担责及银行风险防范
【作者】 张彦明【合作机构】 甘肃正天合律师事务所
【合作刊物】 正天合律师【刊物年份】 2011年
【期号】 1【页码】 12
【摘要】 “借新还旧”是在企业和个人没有资金偿还到期贷款,银行用重新发放新贷款的方式,来保全资产、化解不良、规避监管的办法。“借新还旧”可以使原来的不良贷款转化为正常贷款,但贷款形态并没有发生实质变化。“借新还旧”贷款的产生是借贷双方的共同原因。一段时期以来,银行在“借新还旧”业务操作中产生了大量风险,不可不防。本文将对“借新还旧”业务中保证合同有效性进行分析,浅析商业银行在办理“借新还旧”业务中正确的防范风险。
【发布时间】 2011.01.01
【全文】法宝引证码CLI.A.212864    
  一、“借新还旧”概述及特征。
  “借新还旧”是商业银行从长期的贷款收放实际操作中演变而来的一种贷款称呼,是银行业界公认的一种保全资产、化解不良资产、规避监管的重要措施办法。从字面上理解,“借新还旧”是指借款人贷款到期时尚未全部归还或不能按期全额归还,借款人与银行签订新的借款合同,用新借款合同项下借款偿还旧借款合同项下借款的行为,其在实质上是一种借款展期行为。从“借新还旧”的本质,我们可以总结出它的基本特征:1、前一笔借款已经到期;如果借款合同履行期限未满,就不会产生“借新还旧”贷款;2、借款人尚有偿债能力。银行一般是在企业经营正常,只是遇到临时性资金周转困难或企业经营体制变更情况下,并且在对其信贷资产不会造成威胁时才可能采用“借新还旧”的方式发放贷款。也就是说,只有可能达到“双赢”效果时,银行才这样做。如果企业已严重亏损、资不抵债,银行是不可能同意采取这种“借新还旧”方式的;3、借贷双方达成合意。借款合同是双务合同,只有双方达成协议,合同才能依法成立。从目前的审判实践来看,借新还旧在银行借贷中还较为普遍。借新还旧经双方当事人协商一致,且法律、行政法规中并没有禁止性的规定,审判实践中对其效力一般认定为有效。
  二、“借新还旧”保证合同效力分析。
  从新贷与旧贷的关系来看,每一次借新还旧时,在法律关系上,前一笔主债务已经清偿完毕而归于消灭,为前一笔债务担保的从债即保证责任也已消灭;同时,产生了新的主债务和新的保证责任。此时,再去关心前一笔贷款的客观真实如何,没有法律上的意义,故应单独分析每一笔借贷及担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第39条规定:“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。”
  对这一条规定可作如下理解:1、保证人知道或者应当知道借新还旧的,保证人应该应承担新贷的保证责任;2、新贷与旧贷由同一人保证的,保证人应承担新贷的保证责任;3、如果旧贷没有保证人,而新贷有保证人或新贷旧贷都有保证人,但分别为不同的保证人的情况下,如果事先未告知新贷保证人该笔贷款系借新还旧且保证人亦没有应当知道情节的则主合同双方当事人显系恶意串通欺骗保证人,保证人不应承担责任。《中国人民银行关于借新还旧贷款中保证人责任问题的复函》(银条法[2000]2号)(以下简称《复函》)规定,保证人与贷款人针对借新还旧的新借款合同签定了保证合同,若能证明保证人在作出保证时,对其所保证的主合同的内容是明确知悉的、并且其意思表示是真实的,保证人即应履行保证合同所确定的义务。也就是说,保证人针对新借款合同签订了保证合同,并且

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【注释】 张彦明,毕业于兰州理工大学,金融证券业务部律师助理
【参考文献】

  
  

  
  



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