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私募基金投资涉及的经营者集中申报
【作者】 陶杰;林熙翔【合作机构】 北京市海问律师事务所
【中文关键词】 私募基金;经营者集中申报;少数股权投资
【主题分类】 私募股权与投资基金【发布时间】 2020.03.25
【全文】法宝引证码CLI.A.235211    
  

  “2020年1月6日,国家市场监督管理总局反垄断局(以下简称“市场监管总局”)发布对安博凯直接投资基金JC第四有限合伙(以下简称“安博凯”)收购上海思妍丽实业股份有限公司(以下简称“思妍丽”)股权未依法申报案作出的行政处罚决定(以下简称“安博凯/思妍丽案”)[1]。

  就违法事实,根据行政处罚决定和公开渠道的有限信息,安博凯自思妍丽现有股东处受让思妍丽23.53%的股份(以下简称“本次交易”)。本次交易前思妍丽“股权分散,无最终控制人”;本次交易后,市场监管总局认为安博凯取得思妍丽的“控制权”,本次交易构成经营者集中,且由于安博凯和思妍丽的营业额达到法定申报标准,本次交易构成应当申报的情形。本次交易在完成工商变更登记前未取得市场监管总局经营者集中的批准决定,构成未依法申报的情形。经评估,市场监管总局认为该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果。就行政处罚,市场监管总局对安博凯处以35万元人民币罚款。就调查程序,市场监管总局于2019年6月28日就安博凯/思妍丽案立案调查,于2019年12月20日作出行政处罚决定,调查工作历时约6个月。

  根据我们的观察,安博凯/思妍丽案应是中国反垄断执法机构公布的第一宗处罚对象为私募股权基金的未依法申报经营者集中案件。近年来,随着市场参与者合规意识的增强,我们注意到涉及以私募股权基金为交易一方的投资、并购交易的经营者集中申报逐渐增加,特别是对于主流的人民币基金或美元基金而言渐成常态。在市场监管总局加强反垄断执法力度的背景下,安博凯/思妍丽案的出现可能是一个适时和有力的警示。考虑到私募股权基金投资在经营者集中申报方面的一些特殊性,本文将结合过往的申报经验和市场观察,就基金投资人可能关注的常见问题作简要分析和提示,帮助基金投资人就此事宜形成基本的理解,在投资项目的执行和管理过程中作出初步判断。”

  一、少数股权投资需要申报吗?

  这是一个经常提及的问题。股权比例并非判断是否触发经营者集中申报义务的唯一考虑因素,少数股权投资是否需要申报,取决于基金投资人是否取得目标公司的“控制权”,以及基金投资人和其他“参与集中的经营者”的营业额是否达到法定的申报标准,如同时符合前述两项条件且不存在豁免申报情形的[2],则少数股权投资构成一项需要申报的“经营者集中”。未经批准,不得实施集中。

  就何为取得“控制权”,反垄断执法机构在经营者集中审查的执法实践中已形成相对成熟的理解,为指引之目的亦提供了若干考虑因素[3]。核心的判断标准是基于交易文件和公司治理文件,投资人是否在公司治理层面取得就目标公司日常经营管理事项或者战略决策事项的控制权或者可以施加决定性影响。如果投资人仅在公司治理层面取得惯常的小股东保护权利(例如取得就章程修订、注册资本增减和合并清算分立等事项的一票否决权),则通常不会被认为是取得目标公司的“控制权”;但是,如果投资人就目标公司的高级管理人员任免、财务预算和经营计划等日常经营管理事项或者战略决策事项取得一票否决权,则通常会被认为取得目标公司的“控制权”,进而与目标公司的创始股东(通常投资中其就目标公司的控制权均会得以维持)和/或同一轮次的其他取得“控制权”的投资人形成就目标公司的“共同控制”。为避免被认定为“共同控制”,一些投资人会考虑避免在惯常的投资者权利保留条款/保护性条款中,要求就日常经营管理事项具有一票否决权,或者考虑通过公司治理条款上的机制设计,与其他同一轮次或者优先股的投资人联合就特定日常经营管理事项具有一票否决权(换言之,就特定投资者而言,不享有一票否决权)。

  就法定的申报标准,根据适用规则,达到以下申报标准之一的经营者集中必须进行事前申报:(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;或者(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币(合称“营业额标准”)。

  就何为“参与集中的经营者”,是各种交易结构项下分析申报义务的重点。作为一般性的原则,(1)就合并交易而言,指合并双方;(2)就新设合营企业而言,指取得合营企业“控制权”的各方;(3)就并购或投资交易而言,指目标公司和取得目标公司“控制权”的一方或多方[4]。

  此外,就何种交易需要申报,一些常见误区还包括:

  只有构成或可能构成“垄断”的投资或并购交易才需要申报?是否触发申报义务和一项交易是否具有排除或限制竞争的影响(以下简称“竞争关注”)是两个不同问题。如达到第1题所列标准,则需要向市场监管总局申报,市场监管总局将评估特定交易是否存在竞争关注。

  只有涉及相同行业或者具有纵向关系行业的投资或并购交易才需要申报?不是一个判断是否需要申报的考虑因素;但是,不涉及相同行业和纵向关系行业的“混合并购”通常不会有显著的竞争关注,亦有北京大学互联网法律中心


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