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律师参与立法的实践与思考
【副标题】 以参与一部地方性法规为例【作者】 符琼芬;黎青艳
【合作机构】 《中国律师》杂志社【合作刊物】 中国律师
【刊物年份】 2016年【期号】 9
【页码】 63【发布时间】 2016.11.18
【全文】法宝引证码CLI.A.221056    
  2015年8月1日开始施行的《海口市防控和处置违法建筑若干规定》,是海口市市政市容委员会根据海口市人大常委会2014年地方立法计划,委托笔者所在的海南法立信律师事务所负责立法调研及起草工作。笔者全程参与了该地方性法规的立法过程,谨以此文抛砖引玉,共同探讨立法的律师参与。
  一、律师参与立法之可行性与必要性
  律师作为熟练掌握和运用法律、法规的专业工作者参与立法,能够满足法律、法规的专业性要求。另外,律师还参与了大量的司法实践活动,掌握社会法律需求,对现行法律、法规体系需要改进、弥补和完善的问题更加了解。可以说,律师参与立法具有独特的专业优势,而且是大势所趋。
  中国已颁布了将近250部法律、1000多个法规,但在质量上,或者说横向比较,中国的法治水平相对落后。在参加立法过程中,除立法部门、司法部门、学术界,体制内的力量要发挥重要作用外,完善的法律体系、良法应该更多借助全社会力量,尤其是律师的参与。律师与社会各阶层接触广泛,参与立法无疑有助于将来自民间的权利呼声传达给立法机关,有助于立法充分采纳民意。从这个视角来看,律师参与立法有其必要性和重要意义。
  以地方性法规《海口市防控和查处违法建筑若干规定》(以下简称《规定》)立法为例。根据海口市人大的立法计划,该项法规的起草单位是海口市市政市容管理委员会。由于违法建筑执法权主要由海口市城市管理综合执法局负责,而城市管理综合执法局又属于海口市市政市容管理委员会下设单位。因而,为了分清各部门职责、规范执法程序、建立处置违法建筑的长效机制,律师作为一个既没有行政权,也没有任何既得利益的第三方,当然比既是裁判员、又是运动员的委托起草单位,更能站在中立的立场制定出既体现各方利益、又具有操作性的法案。事实上,《规定》的最终出台也充分体现了多方利益的平衡,使得立法更贴近社会大众的要求。
  因此,律师参与地方立法有利于实现立法科学化、民主化。立法过程本质上是一个利益协调过程,让不同利益群体共同参与立法,是实现国家利益、公共利益、群体利益和个人利益有效统一的基本途径。参与制定规则,不仅是律师的基本职责,也是实现立法科学化、民主化的基本要求。
  二、律师参与立法之优势
  律师是最了解法律在社会中运行情况的法律实践者,丰富的实践经验使得律师对法律漏洞之类的立法缺陷具有更强的洞察力,容易从源头上避免立法缺陷,律师起草的法案可操作性也更强一些。同时,律师是社会工作者,可以站在中立的立场上制定出体现各方利益、公正公平的法案。再者,律师可以充分利用职业特点,广泛接触社会各界人士,听取他们的意见和建议,为群众和专家参与立法奠定良好基础。
  以参与《规定》立法为例。经我们调研发现,从法的效力层面而言,虽然国家城乡规划法,海南省、海口市城乡规划条例等法律、法规对违反城乡规划的建设行为有其规范,海南省也以《海南省查处违法建筑若干规定》的专项立法形式作为防控和处置违法建筑的重要依据,但上述规定对部分问题仍涵盖不及或操作性不强,在具体执行中出现推诿或执法空档,无法适应海口市“打违”工作中出现的新情况、新问题。在调研中还发现,违法建筑产生与存在的原因是多方面的,既有历史原因,也有现实原因,不能一竿子打死,需要对违法建筑具体情况分别处理。为此,我们在起草法案过程中,充分利用律师广泛接触各类案件以及当事人、司法部门的职业特点和优势,听取社会各界的意见和建议,结合海口市的实际,制定出一部既具有操作性、又能解决实际问题的良法。
  三、律师参与立法之坚持打遮阳伞就显得很娘
  1、坚持独立表达观点。
  我们看到,在地方立法和政府规章制定的实践中,多年来形成的由职能部门起草、立法机关批准通过的习惯性程序,使得一些地方法规、政府规章很容易夹带上本地方、本部门利益。而律师参与立法,能够在一定程度上有效摒除立法的地方利益、部门利益问题,确保立法的公正性,这就需要律师坚持超越各种利益群体的客观中立特质,独立表达意见,为委托单位提供专业法律意见,决不能因委托单位的主观意愿而突破法律底线去迎合,必须站在法律的立场独立作出判断,在原则问题上要敢于发声、敢于坚持。
  回到《规定》的立法调研。委托部门提出,目前出现大量的疯狂抢建现象,为了从快从速完成政府工作任务,对新增的违法建筑采取“剪钢筋”等措施能有效制止强建行为,希望写进法案里。立法小组经仔细研究后认为,虽然上述措施行之有效,但与上位法《行政强制法》、《行政处罚法》的相关规定相违背。因此,我们依法独立表达了观点:2012年1月1日起施行的《行政强制法》是一部规范行政强制的设定和实施,保障和监督行政机关依法履行职责,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人合法权益的重要法律。其中第十条明确规定了行政强制措施的种类,第十一条明确规定行政强制措施只能由法律设定。而目前起草的《规定

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