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合同违约金太高或太低,能改吗?
【作者】 杨琨【合作机构】 北京市京都律师事务所
【主题分类】 合同法【发布时间】 2017.10.13
【全文】法宝引证码CLI.A.224341    
  引子
  违约责任是指当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同,依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担的法律责任。违约金是违约责任的一种,是通过违约方付给守约方一定数额金钱从而承担违约责任的形式。违约金简单直接的将违约方抽象的违约责任转化为了实实在在的金钱数额,在争议解决过程中具有简单明确的特点,所以在合同起草中被广为采用。
  金融机构作为经验丰富实力强大的商主体,在外部律师的协助下起草的合同往往看似非常严密,违约责任约定十分给力。但实际情况如何呢?日前笔者办理了一个案件,A公司向M信托公司进行融资,双方在信托合同中约定的违约金是“应付未付金额×万分之五×逾期天数”,并且逾期期间依然计算利息。这样将违约金加上利息算下来年息接近40%了。于是我们依据《合同法》第一百一十四条的规定,向法院主张违约金过高,要求调整。法院最终支持了我们的抗辩理由,将违约金计算标准下调至万分之二,并且在违约金起算时间、计算违约金的本金数额等多个方面支持了我们的抗辩理由,为A公司避免了3000万元的损失。
  本案判决做出后不久,合伙人组织年轻律师交流学习,提醒大家在为金融机构审查合同时一定要将违约金约定过高被调整的风险向客户进行提示。笔者突发奇想,既然约定的违约金存在被法院调整的风险,那么约定违约金的同时约定双方放弃向法院主张违约金过高或过低的权利是否可行呢?
  一、放弃违约金调整权的理论探究
  对当事人对违约金调整权放弃的约定是否有效这一问题,目前存在两种观点。
  最高人民法院中国应用法学研究所的朱新林博士在2014年3月5日出版的《人民法院报》上发表《放弃违约金调整请求权约定之效力》一文,认为“违约金调整申请权不是民事实体法意义上的请求权,而是民事诉讼法意义上的诉权”,“是具有公法性质的请求司法保护的权利”,所以当事人无权对此权利进行处分。而且,调整违约金的权利是将“‘合同自由’与‘合同正义’相结合的公共政策”,如果允许当事人约定排除此权利可能会在某些情况下造成天价违约金等极度不公平的情况出现。所以朱博士认为当事人放弃调整违约金权利的约定是无效的。上海市通力律师事务所杨培明律师、张亦文律师在2016年第10期《上海律师》杂志上发表的《论“放弃违约金调整权”的条款效力及违约金调整若干问题》一文中同样持此观点。
  杭州某公司法务经理董新悦2015年8月28日发表在微信公众号“高杉LEGAL”上的《放弃违约金调整请求权约定效力分析》一文对此持不同意见。他认为,主张违约金过高请求法院调整是为了避免出现显失公平的情形,而显失公平是《合同法》第五十四条规定的变更合同的情形之一,也就是说当事人请求法院调整过高违约金实际是在行使合同的变更权,是一种民事实体权利,允许当事人自行处分。而且,如果人民法院总是以公平或者利益衡量为理由,在当事人已经明确约定违约金或者损失数额的情况下,对违约金进行调整,很有可能造成当事人恶意利用此制度造成实质的不公平,对社会诚信体系造成不利影响。
  可见,他们的分歧主要在于违约金调整权的性质,是否是当事人可以自行处分的实体权利。
  二、放弃违约金调整权的司法实践
  笔者通过最高人民法院裁判文书网检索到了一些涉及到放弃违约金调整权的判例,列明如下。
  ● 最高人民法院在(2016)最高法民申1780号民事判决中指出,“违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿,不主要体现惩罚功能,故关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限”。在该案中,尽管双方在合同中均承诺“放弃向仲裁机构或法院以任何理由申请降低本合同约定的违约金的权利”,但山西高院和最高院未对其约定的效力做出评价,在一方的申请下直接对违约金进行了调整。
  ● 新疆高院在(2014)新民二初字第65号民事判决中,“法律赋予当事人申请调整违约金的权利是为了防止以意思自治为由而放任当事人约定过分高或过分低的违约金,从而保护当事人的利益,避免利益失衡,因而当事人申请调整违约金的权利应不允许事先放弃,故双方之间关于放弃关于违约金的抗辩的约定无效”,明确的对放弃违约金调整权约定给予了无效的结论。
  ● 湖北省宜昌市中级人民法院在(2014)鄂宜昌中民二初字第00010号民事判决中认为,“合同法规定的违约金调整请求权属合同当事人的法定权利,当事人不能以约定方式加以排除”。所以即使做出了这样的约定,在违约金明显高于实际损失时仍可以申请法院调整。
  ● 江西省芦溪县人民法院在(2016)赣0323民初897号民事判决中认为,“虽双方均放弃法律赋予的违约金调整请求权,但该约定因违反相应的法律规定而无效”。
  ● 江苏省苏州市虎丘区人民法院认为,“当事人双方约定放弃向司法机关申请降低违约金的请求权,系以契约方式单方限制当事人在发生纠纷时寻求司法救济的权利,首先排斥了法律赋予法院对违约金调整的裁判力,其次违背了合同法的公平原则,应属无效”①。
  从笔者检索到的判例来看,各级法院均以“违反公平原则”、“法定权利不得约定排除”等理由,或认定放弃违约金调整权的约定无效,或是直

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【参考文献】 ① http://www.chinacourt.org/article/detail/2007/11/id/274010.shtml
② 商业判断规则是美国等判例法国家的一项公司法原则,其主要作用在于确定了法院在审查公司董事忠实勤勉义务时,不应当进行“事后诸葛亮”式的实质审查,而是仅应当对其决策程序的正当性进行审查,因为法官不是商人,不具有商人应具备的技能和经营判断能力,要求法官对经营决策是否正确进行判断未免勉为其难。
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