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政府引导基金子基金投后管理法律实务指南
【作者】 肖非;张霞;李文;毛雅倩【合作机构】 北京市观韬中茂律师事务所
【中文关键词】 政府引导基金;子基金;存续期;解散【主题分类】 私募股权与投资基金
【摘要】 我国政府引导基金从2002年起步发展至今,数目和规模日益庞大,投中研究院日前发布的《2020中国母基金全景报告》显示,截至2019年12月31日,中国母基金全名单共包括309只母基金,其中政府引导基金237只,总管理规模达19,126亿元人民币。政府引导基金在迅速发展的同时,众多子基金投后管理的商业和法律问题也层出不穷。
北京观韬中茂律师事务所(简称“观韬中茂”、“我们”)长期服务于国家级、省级及地市级政府引导基金,参与和处理了政府引导基金子基金投后管理的法律和实务问题。我们结合以往实践经验,从政府引导基金作为投资人角度出发,按子基金投后管理的常见事项为索引总结相关问题,以期与业界人士分享,希冀遇到相关业务问题时对照参考本文相关章节,可以有所助益。
囿于作者视角,本文如有不当之处,敬请诸君指正。
【发布时间】 2020.08.31
【全文】法宝引证码CLI.A.239043    
  

      1 存续期延长

  1.1 存续期限制

  关注政府引导基金主管部门对子基金存续期是否存在限制性规定,如相关法规[1]或政府委托管理协议/子基金合同对于子基金存续期有限制,关注存续期延长符合前述规定。如财政直接出资或财政委托出资的子基金存续期需要延长的,则须根据《政府投资基金暂行管理办法》(财预〔2015〕210号,本文简称“210号文”)及《政府出资产业投资基金管理暂行办法》(发改财金规〔2016〕2800号,本文简称“2800号文”)规定,报同级政府/经政府基金设立批准部门同意后延长。

  1.2 延长期管理费

  子基金的存续期分为投资期和退出期。延长存续期时,建议明确延长对象是投资期还是退出期。由于大多数子基金对投资期延长期及退出期延长期设置不同管理费收取标准,建议同时明确相应延长期的管理费收取标准。

  1.3 工商版协议和内部版协议存续期约定不一致

  关于子基金合同版本,可能会因为工商主管部门对基金合同有制式要求,而存在工商版协议和内部版协议之分,两版对于存续期的约定若不一致的,建议:

  (1) 在内部版协议及/或工商版协议中约定优先效力,即:约定内部版协议与工商版协议不一致的,以内部版协议为准。

  (2) 签署时间上,内部版协议的签署不早于工商版协议。

  (3) 尽可能将两版协议存续期保持一致。

  1.4 解散

  对于合伙型子基金存续期届满解散,根据《民法总则》一百零六条第三项[2](2021年1月1日起,《民法总则》将被《民法典》替代,《民法典》关于非法人组织解散规定与《民法总则》一致,下同)、《合伙企业法》八十五条第一款[3],解散条件还必须同时包括“合伙人决定不再经营”,即意味着合伙期限届满必须由全体合伙人决定不再经营,方可解散。

  虽《民法总则爬数据可耻》及即将生效的《民法典》未将“合伙人决定不再经营”作为解散条件,但为减少争议[4]及争取存续期解散清算的主动权,建议删除合伙型子基金合同关于“合伙人决定不再经营”条款,并约定子基金存续期届满,全体合伙人不再另行进行决议程序(包括全体合伙人无需对合伙企业不再继续经营另行作出决议),子基金应进行解散。

  1.5 政府引导基金的存续期限与子基金存续期限

  一般情况下,政府引导基金的存续期晚于子基金存续期届满,若子基金存续期延长,导致政府引导基金的存续期早于子基金存续期届满,建议:

  (1)不同意子基金的延期;或者

  (2)约定政府引导基金提前退出安排。

  1.6 托管账户及银证转账的限制

  子基金存续期届满后未及时解散清算或办理延期的,子基金托管账户可能被托管机构依据《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》十九条[5]规定锁定,日常资金划转将无法正常进行;子基金如持有上市公司股票,则子基金的证券账户对应的银行账户亦可能被锁定,无法执行银证转账操作。

  因此,子基金如选择延长存续期,建议在存续期届满前及时办理。

  1.7 存续期延长的决策程序

  除关注本文第1.1条的存续期限制,还建议关注根据子基金合同约定履行决策程序。

  另外,从业务上关注是否同意延长,若同意延长的,可要求提供子基金延长期项目退出计划,审查前次延长期退出计划的落实情况,本次延期期限是否合理,是否需要调减延长期的管理费等。

  2 后续募集

  2.1 封闭运作

  子基金进行后续募集需满足《私募投资基金备案须知(2019年版)》(简称“《私募基金备案须知》”)第一条第(十一)款关于封闭运作的要求,具体如下:

  (1) 增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍;

  (2) 子基金的组织形式为公司型或合伙型;

  (3) 子基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管;

  (4) 子基金处在合同约定的投资期内;

  (5) 子基金进行组合投资,投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资总额的50%;

  (6) 经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。

  2.2 合格投资者、投资者资金来源及不存在代持

  参与后续认购的投资者应当为合格投资者,并关注管理人应当核实投资者对子基金的出资金额与其出资能力相匹配情况,投资者应以自有资金[6]出资,不存在代持[7]。

  2.3 投资者人数

  为确保私募基金投资者的合计人数符合相关规定的要求,建议管理人在子基金后续募集时核查合格投资者人数。特别提示,如普通合伙人并非子基金的管理人,则普通合伙人也需要符合合格投资者标准;同时,子基金的投资人中存在未备案的合伙企业,需穿透核査该等合伙企业的最终投资者是否为合格投资者。

  《私募暂行办法》第十三条规定,以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或间接投资于私募基金的,除非为社会保障基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金、依法设立并在中基协备案的投资计划,或是证监会规定的其他投资者,私募基金管理人或私募基金销售机构都应当穿透核査最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。投资者人数限制[8]具体如下:

  (1) 契约型基金的出资人为1-200人;

  (2) 有限责任公司的股东人数为1-50人;

  (3) 股份有限公司的股东人数为2-200人;我能说我还比较喜欢洗碗吗

  (4) 有


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【注释】 [1]如《新兴产业创投计划参股创业投资基金管理暂行办法》要求参股基金存续期原则上不超过10年。 [2]《民法总则》第一百零六条,“有下列情形之一的,非法人组织解散:(一)章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现;(二)出资人或者设立人决定解散;(三)法律规定的其他情形。” [3]《合伙企业法》第八十五条第一款,“满足两个条件合伙企业有下列情形之一的,应当解散:(一)合伙期限届满,合伙人决定不再经营……” [4] 崔瑜与广州凯德铂瑞投资合伙企业清算上诉案【广东省高级人民法院(2017)粤01清申3号)】法院观点:“凯德铂瑞合伙企业出现应当解散的情形之一,自解散事由出现之日起十五日内未确定清算人。凯德铂瑞合伙企业的合伙期限虽已届满,但崔瑜并未提供证据证明合伙人决定不再经营。崔瑜主张合伙协议约定的合同目的无法实现,但并未提供充分有效证据予以证明。故凯德铂瑞合伙企业并未出现法律规定的应当解散的情形。” [5]《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第十九条,“在与客户的业务关系存续期间,金融机构应当采取持续的客户身份识别措施,关注客户及其日常经营活动、金融交易情况,及时提示客户更新资料信息。对于高风险客户或者高风险账户持有人,金融机构应当了解其资金来源、资金用途、经济状况或者经营状况等信息,加强对其金融交易活动的监测分析。客户为外国政要的,金融机构应采取合理措施了解其资金来源和用途。客户先前提交的身份证件或者身份证明文件已过有效期的,客户没有在合理期限内更新且没有提出合理理由的,金融机构应中止为客户办理业务。” [6]《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第五条,投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品。 [7]《私募投资基金备案须知(2019版)》第一条第十一项,【投资者资金来源】投资者应当确保投资资金来源合法,不得汇集他人资金购买私募投资基金。募集机构应当核实投资者对基金的出资金额与其出资能力相匹配,且为投资者自己购买私募投资基金,不存在代持。 [8]《证券投资基金法》规定,非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。同时,《私募暂行办法》规定,私募基金应当向合格投资者募集,单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。《公司法》规定有限责任公司的股东人数为1-50人,股份有限公司的股东人数为2-200人;《合伙企业法》规定有限合伙企业的合伙人人数为2-50人。 [9]《两类基金通知》第二条规定,“本通知所称政府出资产业投资基金,是指包含政府出资,主要投资于非公开交易企业股权的股权投资基金和创业投资基金。适用本通知的政府出资产业投资基金应同时满足以下条件:   (一)中央、省级或计划单列市人民政府(含所属部门、直属机构)批复设立,且批复文件或其他文件中明确了政府出资的;政府认缴出资比例不低于基金总规模的10%,其中,党中央、国务院批准设立的,政府认缴出资比例不低于基金总规模的5%;   (二)符合《政府出资产业投资基金管理暂行办法》(发改财金规〔2016〕2800号)和《政府投资基金暂行管理办法》(财预〔2015〕210号)有关规定;   (三)基金投向符合产业政策、投资政策等国家宏观管理政策;   (四)基金运作不涉及新增地方政府隐性债务。” [10]《律师会见监狱在押罪犯规定》第四条有下列情形之一的,律师接受在押罪犯委托或者法律援助机构指派,可以会见在押罪犯:(一)在刑事诉讼程序中,担任辩护人或者代理人;(二)在民事、行政诉讼程序中,担任代理人;   (三)代理调解、仲裁;(四)代理各类诉讼案件申诉;(五)提供非诉讼法律服务;(六)解答有关法律询问、代写诉讼文书和有关法律事务其他文书。其他案件的代理律师,需要向监狱在押罪犯调查取证的,可以会见在押罪犯。罪犯的监护人、近亲属可以代为委托律师。
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