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创业板改制上市相关法律问题
【作者】 徐寿春【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【刊物年份】 2011年
【期号】 3【页码】 73
【发布时间】 2014.04.01
【全文】法宝引证码CLI.A.23855    
  我国创业板市场定位于促进自主创新型企业及成长型企业的发展。创新型企业在改制和创业板发行上市中需要注意的法律问题既有与主板发行人相同或类似的问题,也有与其创新型特征相关的共性问题和具体问题。
  一、创业板发行申请被否企业相关问题
  根据统计,2009年度有15家企业未能通过创业板发审会的审核,这些企业所涉及的问题包括独立性、持续盈利能力、主体资格、募集资金运用、信息披露、规范运作和财务会计七个方面。
  (一)主体资格
  在企业申请发行上市过程中,在主体资格方面,律师应当重点关注以下问题:
  1、发行人设立的实体及程序要件是否满足;
  2、实际控制人是否发生变化;
  3、出资是否存在问题,如注册资本是否缴足、无形资产出资的合法性、合规性、合理性和有效性,发起人所投入资产的完整性是否存在瑕疵等;
  4、股权状况,如股权是否清晰,控股股东或受控股股东、实际控制人控制的股东所持有的发行人股份是否存在重大权属纠纷等问题;
  5、发行人主要资产是否存在重大权属纠纷:
  (二)独立性
  独立性包括两个方面:
  1、内部独立性,即发行人应独立于其实际控制人、控股股东及其所控制的企业;
  2、外部独立性,即发行人不应过度依赖于上下游客户及技术所有权人,从而对其持续盈利能力构成重大不利影响。
  对于创新型企业来说,律师应当关注其知识产权的独立性(含核心技术的研发能力和研发队伍的独立性等)和产供销体系的完整性,关注其关联交易的公允性、必要性以及是否存在同业竞争。
  (三)法人治理结构
  合规有效的法人治理结构能促进公司的良性运作,降低制度成本。针对该问题,律师应当关注董事、监事和高管是否具备任职资格,其所担任的董事(或监事)职务与其在发行人的工作岗位是否存在冲突或明显违反公司章程(如某发行人的财务部经理担任其监事,从而导致其监事职责的履行与其财务部经理的角色存在较为明显的冲突);独立董事的独立性是否存在瑕疵;关联交易的审批权限是否适当等。
  (四)重大违法
  发行人合法、合规经营是保障股东权益的最低要求,发行人及其控股股东、实际控制人报告期不应存在以下冋题:
  1、报告期内自然人控股股东溢价转让发行人股份、以未分配利润转增股本,但未缴纳个人所得税,也未获有权部门具文批准缓缴,且涉税数额巨大;
  2、对报告期内发生的重大事项(侵权、诉讼、仲裁或行政处罚)存在蓄意隐瞒或重大遗漏,被举报后查实;
  3、报告期内存在频繁的资金往来、资金占用和显失公允的关联交易,且持续时间较长;
  4、出资瑕疵,尤其以非专利技术出资不符合相关法律、法规和规章的规定;
  5、明显违反劳动和社会保障方面法律、法规的行为,且情节严重。
  律师在判断发行人及其控股股东、实际控制人报告期相关行为是否属于重大违法行为时,应把握违法行为的“重大性”,综合考虑违法行为的事实、实质、情节、社会危害程度等因素。
  下列违法行为应被认定为重大违法行为:
  1、主管机关在行政处罚文书中已认定为重大违法行为的;
  2、根据国家或地方相关主管部门制定的判断标准,属于重大违法行为的。
  (五)关于募集资金投资项目
  发行人的发展前景及业绩增长主要依赖于募集资金项目的实施。有3家企业因募集资金投资项目存在重大不确定性而被发审会否决。
  (六)财务会计相关问题
  就中介机构的职责分工而言,财务会计问题虽然主要应由审计机构和保荐机构承担相应义务,但会计处理应当有基本的合同依据和法律依据,不应该背离基本的事实依据、合同依据和法律关系去做相应的会计处理。财务报表的编制是否符合企业会计准则和相关会制度的规定,在所有重大方面是否公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量就必然成为发行审核所关注的重点问题。
  二、创新型企业的共性法律问题
  在企业改制、创业板发行上市过程中,律师除应对上述发行审核中关注的问题予以高度关注外,还应关注并处理好非专利技术出资问题和股本演变中的税务问题。
  (一)以非专利技术出资的相关法律问题
  1、以技术成果出资标的物的适格性
  根据现行法律、法规和规范性文件的要求,律师应从以下几个方面考量出资人用作出资的技术及其他知识产权的适格性:(1)有效性;(2>可行性;(3)可转让性;(4)独立性;(5)商业化程度。
  2、高新技术成果出资比例的利益平衡
  (1)我国法律、法规、规范性文件和地方立法对高新技术成果出资比例的规定。
  我国的公司制度自建立以来,一直实行严格的资本制度,1993年的《公司法》确立了无形资产出资20%的比例;1999年的《公司法》对此作出了修改,规定“属于高新技术的股份有限公司,发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例,公司发行新股、申请股票上市的条件,由国务院另行规定”。但迄今为止,国务院并未出台此类授权性法规。在随后的立法实践中,有些地方

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