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中国建设工程争议解决年度观察系列(一)——新近颁布的法律法规
【作者】 周显峰;郑艳丽;罗策;杨天博伦【合作机构】 北京市君合律师事务所
【主题分类】 建设工程【发布时间】 2018.04.16
【全文】法宝引证码CLI.A.225986    
  一、概述
  (一)建筑业“放管服”改革深化
  2017年是建筑业“放管服”1改革深化的一年。在2017年已经开始贯彻实施的建筑业“放管服”举措中,在境内受到影响较大的领域集中在工程总承包。
  尽管我国自20世纪80年代就已开始工程总承包的探索和实践,但此前更多依赖于市场内在驱动(特别是工业工程领域)以及住房和城乡建设部(以下简称“住建部”)等中央部委的推进。在2017年,国务院明确提出“加快推行工程总承包”2,这极大地促进了工程总承包模式在各地方的发展实践。但是,在此过程中,也产生了比较突出的地方政府各自为政的问题,亟待通过出台上位法予以规范和统一。
  (二)对外承包工程业务持续发展
  根据国家商务部统计,2017年我国对外承包工程完成营业额1685.9亿美元,同比增长5.8%;新签合同额2652.8亿美元,同比增长8.7%。其中在“一带一路”沿线国家,无论是营业额还是新签合同额,均占50%以上比重3。
  2017年国务院取消对外承包工程资格制度和核准制度后,境外承包工程准入市场门槛大幅度降低,相信会在很大程度上推动我国境外工程业务量的增长,但同时也可能带来恶性竞争加剧的不利后果,可谓“喜忧参半”。
  (三)建设工程争议解决面临新挑战
  与建设工程行业的发展动态相比,建设工程争议解决往往存在滞后效应。鉴此,与此前年度观察成果相似,2017年全国建设工程纠纷的争议焦点,仍大量集中于“黑白合同”效力、挂靠和转包及违法分包、造价鉴定、工程质量、优先受偿权等问题(其中相当一部分具有中国特色)。
  但是,在2015—2017年期间,建设工程合同纠纷的类型和焦点问题,也在发生一些重要变化,集中体现在:
  首先,受宏观经济形势和产业政策的影响,煤炭、化工、建材、钢铁等主要采用EPC总承包模式的工业项目,大量出现EPC合同长期暂停乃至解除的现象,以EPC工程进度款或EPC合同解除后结算价款为主要诉求的纠纷日益增多。以中华人民共和国最高人民法院(以下简称“最高人民法院”)近些年审理的EPC合同纠纷案件为例,以“EPC”、“交钥匙工程”作为关键词,在目前全部检索到的16件案例中,有13件的终局判决或裁定集中发生在2015—2017年间,其中2015年5件、2016年3件、2017年5件4。以上16件案例更多集中于环保工程(5件)、化学工程(4件)和新能源工程(3件)。EPC合同纠纷虽然也涉及招标、资质等问题,但与常规建设工程合同纠纷的争议焦点往往存在较大不同,更着重于EPC工程自身特性,且与国际工程市场对接程度明显更高。
  其次,随着“一带一路”倡议的深入实施,在中国境内审理的境外工程相关纠纷逐年增加。基于境外工程争议的自身特点和当事人争议解决需求,中国境内仲裁机构扮演着更加积极的角色。例如,北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心(BAC/BIAC,以下简称“北仲”)与吉隆坡区域仲裁中心(KLRCA)、开罗地区国际商事仲裁中心(CRCICA)共同联合发起“一带一路仲裁行动计划”。又如,2017年9月8日,中国国际经济贸易仲裁委员会丝绸之路仲裁中心在陕西西安正式揭牌。2017年,北仲处理的涉外工程类案件的类型主要为涉外建设工程施工合同、涉外建设工程设计合同、涉外建设工程劳务分包合同等,平均标的额0.52亿元。
  基于以上建设工程争议解决领域的新发展趋势,本年度报告将工程总承包和境外工程作为观察重点。
  (四)PPP领域规范发展成为焦点
  2017年7月全国金融工作会议召开,金融风险防控被提升到国家安全的高度,地方政府隐性债务风险再度成为焦点。在此背景下,中央各相关部委在11月集中出台一系列规范性文件,对PPP项目进行空前的严格监管。
  在PPP争议解决领域,2017年度虽然并未发生重大的具有全国影响力的PPP合同纠纷案件,但这应当只是阶段性的现象。随着这些规范性文件影响的持续发酵,预计2018—2019年将可能集中爆发已签约PPP项目合同解除纠纷。具体详见本文第二(四)“PPP领域”部分。
  二、新出台的法律法规或其他规范性文件
  (一)常规建设工程领域
  1、全国人大法工委《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》(法工委函[2017]2号)
  2015年5月,中国建筑业协会向全国人大法工委提交《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》。
  2017年2月22日,全国人大法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》(法工委函[2017]2号),明确规定对地方性法规中的如下情形,即:第一种,直接规定以审计结果作为竣工结算的依据;第二种,规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的条款,应当予以清理纠正。但是,对于第三种情形,即规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款,全国人大法工委认为并不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。
  2017年6月5日,全国人大法工委法规备案审查室向中国建筑业协会复函,即《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》(法工备函[2017]22号),进一步明确:“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件

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【注释】 【1】“简政放权、放管结合、优化服务”的简称。 【2】《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)第三条第三款“加快推行工程总承包”。 【3】中华人民共和国商务部:“商务部合作司负责人谈2017年全年对外投资合作情况”,http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201801/20180102699398.shtml,访问时间:2018年2月18日。 【4】中国裁判文书网,http://wenshu.court.gov.cn/,访问时间:2018年1月16日,正文中提到的16个案例的案号为: 1.(2011)民再申字第84号 2.(2012)民申字第668号 3.(2013)民申字第2437号 4.(2014)民一终字第256号 5.(2015)民申字第185号 6.(2015)民一终字第144号 7.(2015)民申字第2022号 8.(2015)民申字第2955号 9.(2016)最高法民终357号 10.(2016)最高法民再192号 11.(2016)最高法民再53号 12.(2016)最高法民终695号 13.(2017)最高法民辖终151号 14.(2017)最高法民终57号 15.(2017)最高法民辖终193号 16.(2017)最高法民终409号
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