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郝律师直言美国国家安全审查之弊
【作者】 郝勇【合作机构】 北京市君合律师事务所
【主题分类】 安全法【发布时间】 2018.04.16
【全文】法宝引证码CLI.A.225991    
  一段时间以来, 美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States, 简称 “CFIUS”)对于中国企业赴美投资进行的国家安全审查,成为中美两方共同关注的焦点 。国内不少投资者担心美国是否不欢迎中国企业赴美投资,因此这个问题值得探讨。
  中国确实在过去连续几年中,成为受辖交易(“Covered Transaction”) 数量最多的国家。在众多受辖交易中,来自中国国有企业的投资成为美国CFUIS特别关注的交易对象。甚至,有些美国国会议员公开提议,将来自中国国有企业的投资自动列为受辖交易。
  数年前,中国双汇集团收购美国史密斯菲尔德公司时,虽然是猪肉制品行业,但是该笔交易也受到了CFIUS的两轮审查才得以批准。当时我还写过一篇文章“猪肉是不是国家安全问题?”并刊登在新浪博客上。我写道,鉴于美国大众对牛肉极高的需求量,牛肉应该比猪肉更能成为国家安全问题。有美国朋友开玩笑说咖啡才应该是国家安全问题,因为美国人民不喝咖啡会出人命的!虽然这只是玩笑,但从侧面反映出CFIUS对国家安全审查的宽泛性和不确定性。自从911 事件以来,国家安全审查范围有了很大的扩张, 如之前不在审查范围内的关键基础设施项目,如机场、高速公路等,现也列入审查范围之内。 审查范围的界限到底在何处,一直是令人困惑的问题。
  在中国成为受辖交易数量最多的国家之前,受辖交易数量最多国家并非是与美国关系较为紧张的国家,而是美国的铁杆盟友 -- 英国。我曾经与一名欧洲朋友交流为什么英国会成为受辖交易最多的国家。该欧洲朋友认为,美国人在做生意上,是没有什么朋友或盟友可言的。 另一方面,英国在美国的投资数量众多 ,从统计角度来讲,英国成为受辖交易数量最多的国家也不足为奇。
  事实上,如果看过去几年中国赴美投资的大趋势,虽然受辖交易逐年增长,并领先于其他国家,但在中国赴美投资快速增长的大背景下,受辖交易占中国赴美交易总数的比例是有所下降的。从这个角度来看待美国对中国赴美投资的审查,现实状况也许并没有想象中严峻。 当然,这并不代表美国国家安全审查制度没有弊端。我个人认为, 现有审查制度至少有如下三大弊端:
  1. “政出多门,黑箱操作” :CFIUS 是由十几个部门组成的跨部门机构,牵头人是财政部的副部长,作为事实上的领导者。CFIUS 牵动的部门众多,各部门的利益和视角不同,CFIUS在决策中必须反映各个机构的不同意见和利益,经常出现摇摆不定的状况, 比如,美国商务部和外交部,可能希望通过交易推进发展双边友好关系,其他部门例如国防部却可能对发展经贸关系抱有谨慎、保守、甚至否定的态度。CFIUS运作方式也常被诟病为黑箱操作,案件审理的过程与思维方式并不为外界所知,因此,CFIUS审查也被认为是美国最不透明、最 “不美国” 的法律之一。
  2. “自愿申报,名存实亡” :CFIUS并不强制所有交易进行申报。理论上,当事人自愿选择进行申报。实际操作中,由于其运作缺少透明性和确定性,交易当事人更多会选择申报审查,从而减少不必要的麻烦。尤其是因为如果在交割之前不申报,在交割之后任何期间,CFIUS可以对交易展开溯及既往的审查并对危害国家安全的交易强令剥离,影响交易的稳定性与确定性。不少中国企业为了避免日后审查的情况与相关的未申报责任,最终还是选择申报审查。因此,自愿申报制度,可以说是名存实亡。
  3.“资源不足,耗时冗长”:由于自愿申报制度名存实亡,导致了众多交易都申报审查。对于作为一个跨部门且没有常设人员编制的机构来讲,受审案件的数量已远远超过了CFIU

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