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关于国家发改委《企业境外投资管理办法》的几点思考
【作者】 何芳【合作机构】 北京市君合律师事务所
【主题分类】 境外投资【发布时间】 2018.04.16
【全文】法宝引证码CLI.A.225992    
  2017年12月26日,国家发展和改革委员会(以下简称“国家发改委”)正式颁布《企业境外投资管理办法》(以下简称“11号令”),以替代2014年4月发布、同年12月修订的《境外投资项目核准和备案管理办法》(以下简称“9号令”)。11号令将在2018年3月1日生效。11号令在很大程度上采纳了国家发改委于2017年11月3日公布的《企业境外投资管理办法(征求意见稿)》的内容。同日,君合的微信公众号上也发布了关于11号令的法评文章。
  11号令从国家发改委的角度,非常有利地支持了企业境外投资的开展。国家发改委过往对境外投资项目的两大监管措施:(1)对大额的境外收购或竞标项目,中国企业在对外开展实质性工作之前需要取得的确认函;及(2)中国企业在对外签署具有法律约束力的文件或该等文件生效前,应当取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书,都进行了实质性地修订,即:取消了确认函,并将国家发改委的核准文件或备案通知书由交易文件的生效要件变成了交割要件。这两项均是境外资产卖方最为关注的内容之一,其变化应该会提高中国买方在国际竞标中的竞争力,该政策利好也可能给中国投资者要求降低中国溢价、分手费和担保金提供一定的空间。当然,境外投资项目能否最终在发改部门和商务部门完成核准或备案、能否通过外汇部门的资金审查并顺利购汇、付汇出境,也是境外资产卖方高度关注的,其风向变化也牵动着国际并购市场的敏感神经,并影响中国投资者在国际资产竞标程序中的竞争地位。
  11号令相较于2014年的9号令改动非常大,相对于2016年4月13日发布的《境外投资项目核准和备案管理办法》(征求意见稿)》而言变化也是比较大的。该版征求意见稿的主要亮点是将确认函改成了“收悉函”,对境外投资核准和报备程序的简化力度不及11号令。
  本文将对11号文新的监管思路做几点分析。
  一、11号令所监管的投资主体
  11号令提到:“本办法所称境外投资,是指中华人民共和国境内企业(以下称“投资主体”)直接或通过其控制的境外企业,以投入资产、权益或提供融资、担保等方式,获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动”。
  纵观11号令,其按投资主体是境内企业、境内企业境外控股子公司、境内企业不控股的境外公司适用了不同的管理思路。
  1、对于境内企业提供了资金或担保而进行的境外投资活动,无论是境内企业直接进行的、还是通过其境外的控股或非控股公司进行的,都需要向发改部门履行核准或报备程序;这一点和9号令下的现行机制是一样的;
  2、对于境内企业没有提供资金或担保,而境内企业境外控股子公司提供了资金或担保进行的境外投资活动:
  (a)如果涉及敏感类项目,则报国家发改委核准;
  (b)如果涉及大额(中方投资额3亿美元及以上的)非敏感类项目,投资主体应当在项目实施前通过网络系统向国家发改委提交大额非敏感类项目情况报告表,无需经发改部门核准或报备程序;
  (c)如果涉及中方投资额3亿美元以下的非敏感类项目,无需经发改部门核准、报备或报告程序。
  3、对于境内企业没有提供资金或担保,而境内企业不控股的境外公司提供了资金或担保进行的境外投资活动,无论是否涉及敏感类、无论金额,无需经发改部门核准、报备或报告程序。
  二、11号令所监管的境外投资活动
  11号令所提的“境外投资活动”包括:
  (1)获得境外土地所有权、使用权等权益;
  (2)获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益;
  (3)获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益;
  (4)获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益;
  (5)新建或改扩建境外固定资产;
  (6)新建境外企业或向既有境外企业增加投资;
  (7)新设或参股境外股权投资基金;
  (8)通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。
  前述一些投资活动,乍一看容易被扩大解释而提出各种问题:如境外公司自己在正常运营中以自有资金

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