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BOT模式下水务项目项目公司的产权归属——兼评《深圳市污水处理厂BOT项目管理办法》
【作者】 李强【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【合作刊物】 金杜中国法律期刊【主题分类】 项目融资
【刊物年份】 2009年【期号】 10
【发布时间】 2014.06.26
【全文】法宝引证码CLI.A.2819    
  作为中国第一部针对BOT项目的地方性规章,深圳市人民政府于2008年月发布并实施的《深圳市污水处理厂BOT项目管理办法》(“《BOT项目管理办法》”)中规定的基本法律制度,对于目前在中国如火如荼的BOT项目具有重要的参考价值。
  从《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》(1)到《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》(2);从《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》的通知(3),到《市政公用事业特许经营管理办法》(4);再到国务院办公厅发布的《关于加快发展服务业若干政策措施的实施意见》(5)中的“继续稳妥推进市政公用事业市场化改革,城市供水供热供气、公共交通、污水处理、垃圾处理等可以通过特许经营等方式委托企业经营”,中国水务市场开放的步伐一直在稳健进行。
  然而,十多年来,因没有关于BOT融资模式的统一立法,尤其在政府特许经营水务市场中,近年沸沸扬扬的资产溢价问题,引起了社会广泛的关注。目前,理论界对BOT项目设施产权所属的存在着重大分歧,有人认为应为政府所有,也有人认为应为BOT项目公司所有。 从以上分歧可以看出,水业资产的产权归属仍未有定论。
  一、 BOT项目公司是依据中国法律组建的公司,依法具有独立的法人财产权,并依法或依照特许经营协议的约定,取得特定财产的所有权。
  如前所述,理论界对BOT项目设施产权所属存在重大分歧。根据特许经营终止后项目公司移交资产的特点,有的观点认为项目设施的产权分为完全产权和有限产权,有偿移交给政府的是完全产权,无偿移交给政府的是有限产权(6);还有观点认为目前BOT项目所有权的规定互相矛盾(7),并建议制定法律来统一产权的归属。
  根据《公司法》(8)三条规定,公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权;《物权法》(9)六十八条规定,企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。项目公司依据中国法律而设立,因此,其产权是清晰的,是明确的。至于项目公司对BOT项目的工程设施是否有所有权,则应根据中国地方政府的规定或特许协议的约定来确定。
  1、项目公司不拥有工程设施的所有权模式——公有民营
  《BOT项目管理办法》第二十五条规定,污水处理厂建设用地由市政府行政划拨给市水务局,在特许经营期内,市水务局交由经营者无偿使用,土地用途不得任意更改。由经营者投资建设的项目土地附着物、建(构)筑物、污水处理设施及设备等产权(所有权)属于市政府,在特许经营期内由市政府无偿给经营者使用,期满后再由经营者无偿移交给市政府或市政府指定的机构。
  该办法规定,深圳市水务局取得划拨性质的土地使用权,项目公司无偿使用该土地,并且在该土地上投资建造的地上附着物的所有权也归属于政府。项目公司取得的是土地上的建筑物、构筑物及其附属设施的使用权。从《BOT项目管理办法》中不难看出,该办法确立的BOT项目的是一种“公有民营”的产权制度。项目公司通过取得行政许可权和政府签署特许经营协议后,获得的是对污水处理行业的专营权,该专营权在特定区域是唯一的、垄断性的。对于这种专营权包括的内容,总结《BOT项目管理办法》的规定,应包括:建设权(10)、融资权(11)、服务设施的经营权(12)、收费权和其他自主经营权。
  由此可见,该专营权涵盖范围很广,项目公司除了不拥有土地使用权及其地上建筑物、构筑物及其附属设施的所有权外,其通过经营这些资产获取收益的基本目的已经达到。
  2、项目公司拥有工程设施的所有权模式——民有民营
  《上海市大场自来水处理厂专营管理办法》(13)中规定,专营公司在专营期间获得大场水厂范围内的土地使用权,并免缴土地使用费,但应当负担所征用土地的有关费用。尽管这不是专门针对BOT项目的地方性规章,但是该规章的实质内容是基于BOT项目的特点而设置。
  该办法直接将土地的使用权赋予项目公司。根据中国的“房随地走”(14)土地管理制度和《物权法》142条(15)的规定,项目公司在土地上投资建设的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权人应该是项目公司。该办法确立的是一种“民有民营”的产权制度。
  3、《

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【注释】 (1) 由原国家计委、电力部、交通部于1995年8月21日发布,现行有效。 (2) 由原对外贸易经济合作部于1995年发布实施,现行有效。 (3) 由原建设部于2002年12月27日颁布实施,现行有效。 (4) 由原建设部于2004年3月19日发布实施,现行有效。 (5) 国办发〔2008〕11号,由国务院办公厅于2008年3月13日颁布。 (6) 张燎,《特许经营制度中的产权问题》,http://news.h2o-china.com/information/china/621881190173500-1.shtml (最后访问日期2009年8月21日)。 (7) 钱广富,《我国BOT工程运营期间的项目所有权问题》,临沂律师网http://www.jhrlawyer.com/Article-show.asp?ArticleID=2568 (最后访问日期2009年8月21日)。该文认为,在《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》中规定的,“在特许期内,项目公司拥有特许经营项目设施的所有权,以及为特许项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理的权利”,即项目公司拥有项目设施的所有权,但是在《市政公用事业特许经营管理办法》中又规定,特许经营协议应当对设施的权属及处置做出约定。这两者是矛盾的。 (8) 《公司法》于1993年12月29日经第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过颁布,于1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议进行第一次修正,于2004年8月28日经第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议第二次修正,于2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议进行第三次修订。第三次修订与2006年1月1日起生效。 (9) 《物权法》由第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过并公布,自2007年10月1日起施行。 (10) 该办法第26条规定,项目完成招投标确定经营者后,有关报建手续可由经营者以自身名义直接办理。 (11) 该办法第28条规定,经水务局同意,经营者可将本项目运营期内的收益权向为本项目融资的债权人提供权益担保。 (12) 该办法第25条规定,无偿取得设备设施的使用权。 (13) 该办法由上海市人民政府于1996年1阅10日发布实施,已经于2007年11月30日宣布失效。 (14) 即在抵押权设定之时,法律将房屋和土地使用权视为一个整体,不允许将它们分别抵押。 (15) 第142条规定,建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但有相反证据的除外。 (16) 该条规定,基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定; 合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定。 (17) 钱广富,《我国BOT工程运营期间的项目所有权问题》,临沂律师网http://www.jhrlawyer.com/Article-show.asp?ArticleID=2568(最后访问日期2009年8月21日)。 (18) 《立法法》于2000年3月15日经第九届全国人民代表大会第三次会议通过、颁布,与2000年7月1日。 (19) 该法第223条规定,应收帐款可以出质。
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