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境外仲裁——是境外客户最好的选择吗?
【作者】 张守志;徐晓丹;胡科【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【合作刊物】 金杜中国法律期刊【主题分类】 仲裁
【刊物年份】 2009年【期号】 6
【发布时间】 2014.07.11
【全文】法宝引证码CLI.A.2824    
  在很多中外合资经营合同及中国公司与外国公司签订的国际贸易合同或国际融资合同中,合同的争端解决条款往往选择由境外的仲裁机构(比如HKIAC、SIAC、ICC或SCC)进行仲裁。通常,这种安排都是在交易外方的提议及坚持下做出的。这主要是因为境外企业往往对中国的法院和仲裁机构缺乏了解和信任,担心自己不能有效地利用中国的司法或仲裁制度。但是,境外仲裁真的是保护境外投资人及客户的最好的方式吗?
  根据我们在办理境外仲裁以及境外裁决的承认和执行案件中所积累的经验,与境内仲裁相比,境外仲裁存在以下突出问题:
  一、在境外仲裁过程中,仲裁庭无法对当事人在中国境内的财产和证据进行保全
  目前,大多数国家的国内法和仲裁机构的仲裁规则都赋予仲裁庭以采取保全措施或临时措施的权力。但一般而言,鉴于《纽约公约》(1)成员国之间能够相互承认和执行的仲裁文书仅限于仲裁裁决,而不包括仲裁庭作出的各种程序令,因此,除非另有条约约定,这些保全措施或临时措施仅能在仲裁地的司法管辖范围内得到执行,无法在包括中国在内的其他国家执行。
  而且,中国迄今没有加入任何相互协助执行仲裁中的保全措施或临时措施的多边或双边条约(2),中国的诉讼法及仲裁法也没有规定在境外仲裁中仲裁庭或当事人有权向中国法院申请任何强制措施。因此,在境外仲裁中,仲裁庭关于财产保全或证据保全的决定无法在中国境内得到法院的承认及执行。
  在这种情况下,在仲裁中处于不利地位的一方当事人,将有机会隐匿、销毁对其不利的证据,或者隐藏、转移其在中国境内的财产。在多起境外仲裁中,不少当事人在仲裁过程中、尤其是仲裁后期,通过对仲裁庭态度的揣摩以及对双方开庭及提交证据情况的评估,认为其败诉的风险很高,便着手将其在中国境内的主要资产抵押或质押,或者将该等资产转移至关联公司,甚至对涉裁公司实施重组或破产。
  一旦这种资产转移完成,即使另一方当事人获得了胜诉裁决,其也很难通过仲裁裁决的承认及执行程序就上述资产受偿。在多起案件中,境外仲裁机构经过审理,判定争议一方应向另一方承担数千万美元的巨额赔偿责任,而败诉方早已在仲裁过程中将其资产处理殆尽,致使胜诉方手握胜诉裁决,却无法从已经变成空壳的败诉方获得任何清偿。
  二、 境外仲裁耗费的时间漫长
  虽然很多有关诉讼和仲裁比较的文章都会介绍境外仲裁程序因没有上诉程序而比较简便快捷,但事实表明,这种结论往往只是一种一厢情愿的假设。在一般的合资合同纠纷中,从当事人提出仲裁申请之日起算,境外仲裁机构经常需要2年左右甚至更长的时间才能做出裁决,这直接导致合资企业的管理长期处于前景不明朗的状态,严重影响其正常的经营和发展。我我我什么都没做
  境外仲裁程序之所以冗长,主要是由于其中大量的程序性争议点引起的。境外仲裁通常适用仲裁地程序法。而这些法律一般属于普通法系,或受到普通法的深刻影响,因而十分重视程序问题。因此,在境外仲裁中,当事人关于程序事项的争议往往更为激烈。而且,“弃权”规则(如ICC仲裁规则第33条(3))的存在,促使当事人选择在较早的时候就对程序事项提出反对,以免被视为放弃异议权。在这种情况下,当事人经常为程序事项发生争议,并进行多次辩论意见的交换,因而拖延了仲裁程序的进行。此外,在争议合同适用中国法的案件中,境外仲裁庭往往需要求助于中国法律专家。而聘请法律专家、准备专家意见以及对专家意见的质询也需要较长的时间。
  另外,当事人不仅要为境外仲裁程序本身耗费很长的时间,还需要等待漫长的周期才能使境外仲裁裁决获得中国法院的承认和执行。根据《纽约公约》和中国的民事诉讼法的相关规定,当事人在取得胜诉的仲裁裁决后,如果要在中国法院申请承认和执行,还需要对仲裁裁决、包含仲裁条款的合同等进行公证、认证并翻译成中文。而这一工作需要大约两个月左右的时间。
  三、 境外裁决在中国执行面临司法挑战
  值得指出的是,虽然有关司法解释规定如果受理申请的中级人民法院决定承认和执行某一外国仲裁裁决,其应当在两个月内作出裁定(4),但是,一旦该法院认为该裁决存在应当被拒绝承认和执行

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【注释】 (1) 即《承认及执行外国仲裁裁决公约》。中国于1986年加入该公约。 (2) 根据外交部条法司的统计,截至2008年3月底,中国已与日本、韩国、俄罗斯、法国、西班牙、意大利等五十多个国家缔结各类双边司法协助类条约共99项,其中,民、刑事司法协助条约58项。此外,中国也加入了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(简称“《海牙送达公约》”)。这些司法协助条约主要涉及民商事案件法律文书的送达、调查取证和裁决的承认和执行三个方面,但不包括对外国司法机构或仲裁机构的强制措施令的承认和执行。 (3) ICC仲裁规则第33条规定:当事人对本规则、适用于程序的其他规则、仲裁程序的任何指示或者仲裁协议中有关仲裁庭组成或程序进行的任何要求未被遵循的情事没有表示反对,而继续进行仲裁程序的,视为已经放弃异议权。 (4) 见最高人民法院1998年11月14日发布的《最高人民法院关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》(法释[1998]28号)第四条。 (5) 见最高人民法院1995年8月28日发布的《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》(法发[1995]18号)第二条。 (6)《纽约公约》第五条规定的可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决的情形包括:①该条第一款所列举的应由被申请执行人举证证明的五种理由(当事人无行为能力或仲裁协议无效、仲裁违反正当程序、仲裁裁决超越仲裁范围、仲裁庭的组成或仲裁程序违反当事人的协议或仲裁地法,以及仲裁裁决尚无约束力或已被撤销或停止执行);以及②该条第二款所规定的由受理承认或执行申请的法院依职权认定的两项理由(被裁决的争议事项根据法院地的法律不能以仲裁方式解决,以及承认或执行该裁决将违反法院地的社会公共利益)。
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