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中国排污权交易法律制度的建立
【作者】 李强【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【合作刊物】 金杜中国法律期刊【刊物年份】 2009年
【期号】 3【发布时间】 2014.07.11
【全文】法宝引证码CLI.A.2829    
  中央政府批准的国家发展和改革委的《关于2008年深化经济体制改革工作的意见》(1) 确定“开展火力发电厂二氧化硫排污权有偿使用和交易试点,在太湖流域开展主要水污染物排污权有偿使用和交易试点,探索建立环境有偿使用制度”。2008年8月5日,上海环境能源交易所和北京环境交易(2) 所同一天相继正式挂牌成立。
  近年来“排污权交易”制度在国际上得以普遍推广(3) ,也引起中国学界和实务部门的浓厚兴趣和高度重视,并在中国开始了大胆的尝试。然而,对于“排污权”以及排污权交易的法律性质以及流转的法律制度的依据问题,学界的探讨似嫌薄弱,亟待加强。因此,从法理论上和目前已经实施的有关环保资源类法律着手,对此项制度进行深入研究显得十分迫切和有意义。
  一、排污权是国家基于管理环境的需要,通过行政许可的方式,赋予排污者使用环境的权利,排污许可证是排污权的载体。
  《中华人民共和国宪法》(4) 第二十六条规定,国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。根据1989年通过的《中华人民共和国环境保护法》的规定,环境,是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体,包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。
  因此排污权是国家基于管理环境的需要,依法赋予排污者享有的使用环境的权利。2003年8月颁布的《行政许可法》第十二条规定,直接涉及国家安全、公共安全、生态环境保护等的特定活动,可以设定行政许可。温家宝总理在第六次全国环境保护大会上(5) 的讲话也指出要“全面推行排污许可证制度,加强重点排污企业在线监控,禁止无证或违章排污。”
  排污者依据程序取得排污许可证后,即获得国家行政管理部门赋予的排污权,排污者获得此权利后,即可依法排污,并作为一种民事权利,有依法转让的权利。
  二、排污权交易的定义
  排污权交易是由美国经济学家戴尔斯于20世纪70年代初提出的,1976年美国国家环保局开始将其用于大气污染及河流污染源的管理。美国联邦环保局 1979年提出的《清洁生产法》修正案包括“泡泡政策”和“排污交易”等制度,1990年美国修改《清洁空气法》时将排污权交易在法律上制度化,从而建立起一种利用经济手段解决环境问题的有效方法(6)。
  (一)排污权交易和清洁发展机制(CDM)是《联合国气候变化框架公约京都议定书》(“《京都议定书》”)项下的两种减排途径。果然是京城土著
  《京都议定书》于2005年生效。在该六条和第十二条分别就排污权的交易和清洁发展机制方面作出了规定(7) 。根据第六条第一款的规定,排污权交易指,难以完成削减任务的国家,可以花钱从超额完成任务的国家买进超出的额度(8)。
  CDM,即清洁发展机制(9) ,其核心是允许发达国家通过与发展中国家进行项目级的合作,获得由项目产生的“核证的温室气体减排量”,其实施主体是在中国境内申请实施清洁发展机制项目的中资和中资控股企业。
  (二)中国的排污权交易的实践
  1984年实施的《中华人民共和国水污染防治法》、1996年的《中华人民共和国环境噪声污染防治法》、1989年的《中华人民共和国环境法》和 2000年的《中华人民共和国大气污染防治法》以及2007年发布的《中国应对气候变化国家方案》(国发〔2007〕17号)均没有涉及排污权交易。
  但是从中国各地实践的排污权交易试点看,在《江苏省电力行业二氧化硫排污权交易管理暂行办法》(10) 中,对高架源之间进行的二氧化硫排污权交易进行了规定;在《嘉兴市主要污染物排污权交易办法(试行)》(11) 中,也相应的界定了排污权的交易。
  综合《京都议定书》和中国各地对排污权的实践操作,在中国,排污权交易是指获得排污许可证的排污者在经过主管的环保机关批准后,将排污许可证项下的排出污染物的种类和数量的权利转让给第三方的法律行为。
  三、排污权的交易法律制度的建立
  确认产权归属是排污权交易的前提。鉴于中国法律规定自然资源归国家和集体所有,环境容量到底是国家所有还是个人所有是存在争议的,排污权到底是何种性质的权利并未得到法律的确认。
  从前述分析,排污权是行政机关依据《

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【注释】 (1) 2008年7月22日,国务院办公厅(国办发[2008]103号)发布。 (2) 上海环境能源交易所首批挂牌的55个项目,涉及节能减排、环保项目融资、专利转让等多个方面,挂牌项目总额超过10.72亿元,主要集中在节能减排领域的技术产权交易,以及环保项目融资;北京环境交易所主要集中节能减排和环保技术交易、节能量指标交易、二氧化硫、COD 等排污权益交易以及温室气体减排量的信息服务平台。 (3) 排污权交易早在20世纪70年代由美国经济学家戴尔斯提出,并首先被美国国家环保局用于大气污染源及河流污染源管理,而后德国、澳大利亚、英国等国家相继进行了排污权交易政策的实践。 (4) 1982年12月4日全国人民代表大会公布施行,根据1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、 1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正。 (5) 该会议于2006年4月17日至18日在北京召开。 (6)《我国推行排污权交易及进入产权交易市场的探索》http://linyanxin01.blog.163.com (最后浏览日期2008年8月25日)。 (7)第六条1规定,为了履行依第三条规定的承诺,附件一所列任一缔约方可以向任何其他这类缔约方转让或从它们获得由旨在任何经济部门削减温室气体的各种源的人为排放或增强各种汇的人为清除的项目产生的任何排放削减单位。 (8) 《京都议定书》于1997年在日本京都由140个政府签订。中国已于1998年5月签署并于2002年8月核准了该议定书,成为第37个签约国,《京都议定书》于2005年2月16日生效。《京都议定书》遵循的原则是:“共同承担责任,但是有区别的责任”——发达国家率先承担先减限排、多减排的义务,技术能力差、经济水平较低的发展中国家(包括中国)暂时没有减排的责任。 (9) 《清洁发展机制项目运行管理办法》第二条规定,是发达国家缔约方为实现其部分温室气体减排义务与发展中国家缔约方进行项目合作的机制,其目的是协助发展中国家缔约方实现可持续发展和促进《联合国气候变化框架公约》最终目标的实现,并协助发达国家缔约方实现其量化限制和减少温室气体排放的承诺。 (10) 该《暂行办法》第三条规定,本办法所称高架源之间进行的二氧化硫排污权交易,是指经省环保部门认定和批准,在排污单位之间,或者在排污单位与建设单位之间,由出让方将其因采取减排措施而富余的二氧化硫排放配额出卖给受让方的活动。 (11) 该《交易办法》第七条排污权可转让方是指通过实施工程治理减排项目、结构调整减排项目和监督管理减排措施,在完成削减任务后,有多余指标可供排污权交易的市场主体。第八条排污权需求方是指因实施建设项目(包括新建、改建、扩建),需要获取向环境排放污染物许可权的市场主体。第九条储备交易中心指在市环境保护局授权和指导下从事主要污染物排污权交易的专门机构,是排污权可转让方和需求方交易的指定平台,即可转让方经储备交易中心出让排污权,需求方通过储备交易中心购买排污权。 (12) 1988年3月,原国家环保局发布了《水污染物排放许可证管理暂行办法》。1989年7月,经国务院批准,原国家环保局发布的《水污染防治法实施细则》第九条规定,对企业事业单位向水体排放污染物的,实行排污许可证管理。此后,云南、贵州省于1992年,辽宁省于1993年,上海市、江苏省于1997年,在地方法规(环保条例)中规定对所有排放污染物的单位实行许可证管理。1995年国务院发布的《淮河水污染防治条例》第十九条规定,“淮河流域……持有排污许可证的单位应当保证其排污总量不超过排污许可证规定的排污总量控制指标。”2000年3月,国务院修订发布的《水污染防治法实施细则》第十条规定,地方环保部门根据总量控制实施方案,发放水污染物排放许可证。2000年4月,全国人大常委会修订的《大气污染防治法》第十五条规定,对总量控制区内排放主要大气污染物的企事业单位实行许可证管理。 (13) 《四川省污染物申报登记和排放许可管理办法》第五条排污单位必须在有管辖权的环境保护行政主管部门规定的期限填报《全国排污申报登记及变更申报与年审表》(“《排污申报登记表》”),不得拒报、谎报,并对申报的内容承担法律责任。新建、改建、扩建项目必须在项目竣工验收时填报《排污申报登记表》。县级或县级以上人民政府环境保护行政主管部门对辖区内的所有《排污申报登记表》进行审核,必要时可对污染物排放情况进行实地监测与调查。 (14) 第八条新建项目的排污者申请领取排污许可证,应当具备下列条件: (1)建设项目环境影响评价文件经环境保护行政主管部门批准或者重新审核同意; (2)有经过环境保护行政主管部门验收合格的污染防治设施或措施; (3)有维持污染防治设施正常运行的管理制度和技术能力;设施委托运行的,运行单位应取得环境污染治理设施运营资质证书; (4)有应对突发环境事件的应急预案和设施、装备; (5)排放污染物满足环保行政主管部门验收的要求; (6)法律、法规规定的其他条件。 (15) 根据国家环境保护总局局函(环函[2001]245号),《水污染防治法》第十四条、《大气污染防治法》第十二条和《海洋环境保护法》第三十二条规定,排放污染物的单位必须按照国务院环境保护行政主管部门的规定,向所在地的环境保护部门申报登记拥有的污染物排放设施、处理设施和在正常作业条件下排放污染物的种类、数量和浓度,并提供防治污染方面的有关技术资料。《固体废物污染环境防治法》第三十一条规定:“国家实行工业固体废物申报登记制度。产生工业固体废物的单位必须按照国务院环境保护行政主管部门的规定,向所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门提供工业固体废物的产生量、流向、贮存、处置等有关资料”。《环境噪声污染防治法》第二十四条规定:在工业生产中因使用固定的设备造成环境噪声污染的工业企业,必须按照国务院环境保护行政主管部门的规定,向所在地的县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门申报拥有的造成环境噪声污染的设备的种类、数量以及在正常作业条件下所发出的噪声值和防治环境噪声污染的设施情况,并提供防治噪声污染的技术资料。根据以上法律规定,产生和排放污染物的单位,均应如实地申报在正常作业条件下的排污情况。不管是原始取得还是继受取得,都必须进行排污权的登记。 (16) 《中华人民共和国水污染防治法》第21条规定,直接或者间接向水体排放污染物的企业事业单位和个体工商户,应当按照国务院环境保护主管部门的规定,向县级以上地方人民政府环境保护主管部门申报登记拥有的水污染物排放设施、处理设施和在正常作业条件下排放水污染物的种类、数量和浓度,并提供防治水污染方面的有关技术资料。企业事业单位和个体工商户排放水污染物的种类、数量和浓度有重大改变的,应当及时申报登记;其水污染物处理设施应当保持正常使用;拆除或者闲置水污染物处理设施的,应当事先报县级以上地方人民政府环境保护主管部门批准。 (17)《中华人民共和国行政许可法》第九条规定,依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。 (18) 《淮河和太湖流域排放重点水污染物许可证管理办法(试行)》第十三条《排放重点水污染物许可证》有效期为二年。被责令限期治理的排污单位《临时排放重点水污染物许可证》有效期限为限期治理期限,但最长不得超过一年。排污许可证有效期届满前停业或者届满后不再排污的,排污单位应当向原发证机关办理注销手续。有效期届满后需要继续排污的,应当在有效期届满前三十日重新申请领取排污许可证。 (19) 《中华人民共和国行政许可法》第八条规定,公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。 (20) 数据来源:中国清洁发展机制网,http://cdm.ccchina.gov.cn/web/NewsInfo.asp?NewsId=2863(最后访问日期2009年3月20日搜索)。 (21) 《国民经济和社会发展第十一个五年计划纲要》提出的“到2010年全国主要污染物排放总量要比‘十五’期末削减10%”的目标。《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》提出,要实施污染物总量控制制度,将总量控制指标逐级分解到地方各级人民政府并落实到排污单位,到2010年主要污染物的排放总量得到有效控制,重点行业污染物排放强度明显下降。
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