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中国法下仲裁协议的效力
【作者】 黄滔【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【合作刊物】 金杜中国法律期刊【主题分类】 仲裁
【刊物年份】 2009年【期号】 8
【发布时间】 2014.07.11
【全文】法宝引证码CLI.A.2822    
  近几十年来,随着中国经济的快速发展,越来越多的外国公司选择在中国大陆(“中国”)投资,投资方式包括设立代表处、分支机构、子公司、合营(合作)企业或者与中国公司建立贸易纽带。中外经济合作加强也使涉及中国因素的争议在近几十年内迅猛增加。
  由于其便利、高效的特点以及裁决跨境执行力的日益增强,仲裁已成为涉外合同中最受欢迎的争议解决机制之一。尽管如此,在某些情况下,即使当事人同意将彼此之间的争议提交仲裁,由于对仲裁条款的效力存在争议,最终也只能将争议提交法院解决。另外,考虑到不同的国家及地区的法律对仲裁协议或条款的效力或执行力存在不同要求,已经及将要在中国开展业务或和与中国公司或个人进行商业往来的企业及商人应对此予以特别的关注。
  一、 中国法下的仲裁形式
  中国法规定了三种不同形式的仲裁:国际仲裁、涉外仲裁和国内仲裁(1)。
  “国际仲裁”,有时也称“外国仲裁”,是指仲裁地在中国境外的仲裁(2)。
  “涉外仲裁”是指具有涉外因素但是仲裁地位于中国境内的仲裁。“涉外因素”是指在一个案件中(1)一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的; (2) 标的物在外国领域内的; 或者(3)产生、变更或者消灭法律关系的法律事实发生在外国的(3)。
  “国内仲裁”是指不含任何涉外因素且仲裁地位于中国的仲裁。
  人们经常存在疑问的一个问题是,不含任何涉外因素但约定的仲裁地位于中国境外的仲裁,应当被视为国内仲裁还是国际仲裁。
  对于这个问题,中国法律不禁止当事人选择在中国境外的仲裁地进行仲裁,即使争议不具有任何涉外因素。但中国法规定,国际仲裁裁决必须在人民法院根据《承认和执行外国仲裁裁决公约》(“《纽约公约》”)(4)予以承认后才具有效力和执行力。因此,如选择在中国境外对不具有涉外因素的争议进行仲裁,就会出现仲裁裁决的执行或承认的问题。在这种情况下,法院有权对仲裁程序问题进行审查,但不能对争议事项进行审查。
  然而,在决定是否承认国内仲裁裁决时,法院有权对程序问题和实体问题进行审查(5)。
  因此,如果协议当事人同意在中国境外的仲裁地对不具有涉外因素的争议进行仲裁,法院极有可能认为该选择是故意规避中国法律的适用,并因此拒绝承认仲裁裁决。
  二、 仲裁协议效力所适用的法律
  仲裁委员会或仲裁员对具体争议事项的管辖权很大程度上取决于争议当事人之间仲裁协议或条款的效力。为了确定仲裁协议或条款的效力,仲裁协议或条款效力所适用的法律就成为首先应当确定的问题。
  根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(“《解释》”)(6),对于国际仲裁和涉外仲裁中仲裁协议或条款的效力的确定,所适用的法律顺序如下:(1)当事人约定的法律;(2)当事人约定的仲裁地的法律;或者(3)当事人申请确认仲裁协议或条款效力的法院地法律。(7)最高人民法院在《解释》中没有规定国内仲裁中仲裁协议或条款的效力所应当适用的法律,但正如上文中所述,为了禁止故意规避中国法适用的行为,即使当事人选择其他国家或地区的法律作为确认仲裁协议或条款效力的准据法,或者选择中国以外的国家或地区作为仲裁地,法院也有可能根据中国法来确定国内仲裁中仲裁协议或条款的效力。
  三、 中国法下仲裁协议的效力北京大学互联网法律中心
  中国法下,有效仲裁协议所应具备的条件如下:
  (一) 书面形式
  所有的仲裁协议或条款必须采用书面形式,即合同书、数据电文(如电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等《中华人民共和国合同法》(8)中所列举的方式(9)。根据中国法,口头仲裁协议或条款无效(10)。
  (二) 仲裁协议的内容
  有效的仲裁协议或条款应当具有下列内容:
  (1) 请求仲裁的意思表示;
  (2) 仲裁事项;和
  (3) 约定的仲裁机构。
  1、 意思表示
  当事人请求仲裁的意思表示必须清楚明确。经常出现的情形是当事人在合同中约定“或者仲裁或者起诉”,或“先仲裁,后起诉”。包含上述内容或与上述内容相似表述的仲裁条款通常被认为无效。尽管如此,如果一方当事人申请仲裁,另一方当事人未在规定的期间内(即首次开庭前)提出异议,则视为仲裁机构对争议有管辖权(11)。
  2、 仲裁事项
  当事人有权选择具体的事宜作为仲裁事项,或在仲裁协议或条款中概括约定仲裁事项为“所有争议”。在第二种情形下,“所有争议”包括合同成立、效力、变更、转让、履行、违约、违约责任、解释、解除(12)中存在的任何争议。值得注意的是,即使当事人认为这些争议的性质是侵权纠纷,也仍然都受该仲裁协议或条款的约束(13)。
  3、 约定的仲裁机构
  约定的仲裁机构是最复杂的问题,经常对当事人及其律师造成困扰。
  (1) 临时仲裁
  鉴于约定的仲裁机构是仲裁协议必须具备的内容,在争议属于国内仲裁或者涉外仲裁对象的情形下,如果当事人订立了临时仲裁协议,该协议往往将被认定为无效;但如果争议属于国际仲裁对象,结论就有所不同。仲裁地在中国境外的

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【注释】 (1)《仲裁法》中没有对国际仲裁、涉外仲裁及国内仲裁进行明确定义,但法律和其他相关司法解释对这三者的相关问题分别作出了规定。本文中对这三种仲裁方式的定义仅系作者为本文之目的所使用。 (2)有关仲裁的法律没有对国际仲裁中仲裁协议的有效性问题作出规定,但由于国际仲裁中仲裁协议的有效性与仲裁裁决在中国的执行力密切相关,笔者认为有必要在本文中涉及国际仲裁问题。 (3)参见1992年7月14日发布的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第304条。 (4)《纽约公约》于1958年6月10日在纽约召开的联合国国际商业仲裁会议上签署。中国于1986年加入该公约。 (5)《仲裁法》第58条规定,当事人在以下情况下可以向人民法院申请撤销仲裁: (1) 没有仲裁协议的; (2) 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的; (3) 仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的; (4) 裁决所根据的证据是伪造的; (5) 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;或 (6) 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。 (6)《解释》于2005年12月26日由最高人民法院公布,自2006年9月8日起施行。 (7)参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第16条。 (8)《合同法》于1999年3月15日由第九届全国人民代表大会第二次会议通过,自1999年10月1日起施行。 (9)《合同法》第11条规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。 (10)参见《解释》第1条。 (11)参见《解释》第7条。 (12)参见《解释》第2条。 (13)参见最高人民法院于2005年12月26日发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第7条。涉外商事合同的当事人之间签订的有效仲裁协议约定了因合同发生的或与合同有关的一切争议均应通过仲裁方式解决,原告就当事人在签订和履行合同过程中发生的纠纷以侵权为由向人民法院提起诉讼的,人民法院不享有管辖权。 (14)《复函》由最高人民法院于2004年7月8日公布。 (15)参见《仲裁法》第17条。 (16)参见《仲裁法》第20条。 (17)参见《解释》第13条。 (18)参见《解释》第12条。 (19)参见《解释》第12条。 (20)参见《仲裁法》第20条。 (21)参见《解释》第27条。 (22) 参见《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》,最高人民法院于1995年8月28日颁布。
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