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软件转售问题的著作权法分析
【作者】 徐静;赵烨【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【合作刊物】 金杜知识产权期刊【主题分类】 著作权法
【刊物年份】 2008年【期号】 11
【发布时间】 2014.07.11
【全文】法宝引证码CLI.A.2879    
  近年来,二手计算机软件交易的市场蓬勃发展,其涉及的法律问题也越发为业界所关注。一般而言,二手计算机软件转售的合法与否取决于权利人的软件发行权经过交易之后是否用尽。依传统的观点,如果软件在第一次交易的过程中是“买卖”,因权利用尽,则其可以被转售;如果第一次交易的过程是“许可”,因为不存在权利用尽的问题,其“转售”可能因为“无权许可”或者“越权许可”构成侵权。然而,交易何时构成“许可”,何时构成“销售”是一个难于判断的问题。随着相关案件的逐渐增多,各国司法判例对于软件交易的实质认识也有了更进一步深化的认识。在认识深化的基础上,各国在此问题上形成了各具特色的司法实践。2008年5月,上海高院的判决(1) 也显示了中国法院对于软件转售问题有了符合国际趋势的认识。本文结合相关判例,试对软件转售所涉及的发行权用尽以及转售问题做一个简要介绍,并对不同销售模式下的软件转售的合法性简单述评。
  一、软件转售与发行权用尽问题
  一般的著作权产品,例如书、或者光碟,之所以能够转售是因为各国的著作权法规定了发行权穷竭或者发行权用尽的规则(2) 。即,著作权权人一旦将其作品的原件或者复制件以销售或者赠与的方式向公众发行,其发行权即告穷竭,权利人不得重复主张权利。
  软件作品作为作品的一种形式,理论上同样应当适用发行权穷竭的规则。但是实践中的问题是,发行权的行使方式必须是以“销售”或者“赠与”的方式向公众传播,纯粹的“许可使用”方式并不为发行权的行使,同样也不会导致发行权的穷竭。但是,所有的软件“销售”行为,其本质上都包含软件的许可使用行为,而几乎所有的软件销售又都附带了软件许可协议。因此,软件买卖整体上何时构成“销售”,何时构成“许可”,成为是否导致发行权穷竭的关键,同样也决定了软件的转售是否侵犯发行权。在这一问题上,各国司法实践中逐渐形成了各具特色的判例。
  1、美国
  美国法院对于该问题的认知态度大体经历了三个阶段:第一,以是否有可移动的实体货物买卖判断软件销售合同构成“许可”或是“销售”。若果有,则为“销售关系”,如果没有则构成“许可关系”。第二,直接以“许可协议”的存在判断合同性质。即,如果软件销售的双方存在“许可协议”则认定为“许可”,否则认定为“销售”(3) 。第三,否定以“许可协议”的存在直接判断合同性质,深入考察合同的具体特征。在ProCD公司诉Zerdenberg(4) 案件中,法院提出了买卖行为区别于许可行为的三个标准:
  1、在买卖行为中,买方通常一次性支付费用,而不是分批分期支付费用。
  2、软件的发行方为了确保自身的经济利益,没有对其在“产品”上拥有的权利作出保留。
  3、卖方给予买方软件的使用许可是永久的。
  根据上述标准,涉案的行为被视为买卖行为。由此适用发行权穷竭原则。
  美国司法实践中,涉及软件转售案件的问题非常多,各地法院并没有形成一致的看法,往往以个案为基础,综合判定合同的性质。不能给市场做人工呼吸
  2、德国
  德国在对待上述问题时,严格以是否存在实体载体的转移来判断合同的性质。在Oracle诉usedSoftware(5) 案件中,被告从第三方公司购买原告软件“许可”进行软件使用权转卖或仅软件转卖。德国法院裁定认为,鉴于没有实际的货物买卖发生,不存在原告软件的“发行权穷竭”的行为。然而在Microsoft诉usedSoftware(6) 案件中,被告收集第三方公司附带有母盘的 “软件许可”。法院认为,母盘的存在决定了该行为的性质是销售而不是许可,所以软件发行权穷竭。
  3、中国
  通过借鉴国外的理论与实践,中国也初步形成了对该问题的判断标准。即,如果以“所有权转移”的方式发行软件,其发行权穷竭,否则,构成“纯粹许可”。
  1)上海山钧实业有限公司、郑锋与上海吉量软件科技有限公司著作权侵权案件(7)
  2008年5月14日上海市高级人民法院对于上海山钧实业有限公司、郑锋与上海吉量软件科技有限公司著作权侵权纠纷一案(8) 做出终审判决。在该案件中,案外人合法购得吉量公司享有著作权的软件一套,并将其转售给山钧公司。山钧公司又将该软件转售给了另一案外人沈阳某公司。吉量公司起诉山钧公司销售软件的行为侵犯了其著作权。在一审中,上海市第二中级人民法院认为,“由于软件的‘买卖’是软件的‘许可使用’,许可他人行使软件著作权的,应当订立许可使用合同。许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利,被许可人不得行使。”因此被告转售软件构成侵权。在二审中,上海市高级人民法院法官指出“著作权人享有以所有权转移方式(9) 向公众提供作品原件或复制件的发行权,但作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可,首次向公众销售和赠与后,著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转。也就是说,合法获得作品原件或复制件所有权的人可以不经著作权人许可将其再次出售或赠与

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【注释】 (1) 上海山钧实业有限公司、郑锋与上海吉量软件科技有限公司著作权侵权纠纷一案 (2) 英美法系通常称之为首次销售原则。我国著作权法没有明确规定这一原则,但是在司法实践中,存在该原则。如前述的上海山钧实业有限公司、郑锋与上海吉量软件科技有限公司著作权侵权纠纷即确证了该原则的存在 (3) ISC-Bunker Ramo Corp. v. Altech, Inc., 765 F. Supp. 1310 (N.D. Ill. 1990). (4) 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996) (5) Dr. iur. Flemming Moos The copyright minefield of second-hand software Managing Intellectual Property 2001年第一期 第3页. (6) Dr. iur. Flemming Moos The copyright minefield of second-hand software Managing Intellectual Property 2001年第一期 第3页. (7)(2008)沪高民三(知)终字第26号判决书,参见知识产权裁判文书网:http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=18193 (8) 为了保持法官的表述,本文引号中部分系全部援引判决书中的文字。“以所有权的转移方式向公众提供作品原件或复制件的发行权”其更完整的表述是以“以作品载体所有权转移的方式向公众提供作品原件或复制件的发行权”,但是因为著作权发行权行使中牵涉所有权的方面只可能为“载体”的所有权,因此判决书的表述亦不会产生歧义。 (9)(2008)沪高民三(知)终字第26号判决书 (10) 参见(2007)深南法知初字第7号判决书。 (11) 尽管从商业价值角度考虑,载体所有权转移在软件销售过程中所占比例微小,但是从法律性质层面看,软件载体的交易形式往往决定了软件销售的法律属性,进而决定了是否可以转售,因此其作用必须得到著作权权利人以及软件购买者高度的注意。 (12) 《计算机软件保护条例》由国务院于1991年6月4日颁布,于2001年12月20日修订,修订于2002年1月1日生效。 (13) 《计算机软件保护条例》第十八条 许可他人行使软件著作权的,应当订立许可使用合同。许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利,被许可人不得行使。
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