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完善我国刑法溯及力原则的法律思考
【作者】 罗书平【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【刊物年份】 1997年
【期号】 3【页码】 54
【发布时间】 1997.03.01
【全文】法宝引证码CLI.A.211878    
  (一)
  刑法的溯及力,又称刑法溯及既往的效力。它是指一个新的刑法制定并生效施行后,对它生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用,以及行为后裁判前之法律有变更时,是否适用裁判时之法律,如果适用,那么新的刑法就具有溯及既往的效力;如果不适用,就不具有溯及既往的效力。
  关于刑法的溯及力问题,世界各国刑事立法的规定不尽一致。归纳起来,主要有以下几种情况:(1)从旧原则。指新的刑事法律对过去的行为一律没有溯及力,一概适用行为时的刑法。适用这一原则的国家主要有英国及美国数州。(2)从旧兼从轻原则。指新的刑法原则上不溯及既往,但新的刑法不认为是犯罪或者处刑较轻时,则适用新的刑法。适用这一原则的国家最多,有德国、法国、意大利、荷兰、比利时、西班牙、南斯拉夫等许多国家。如《南斯拉夫刑法典》第3条规定:“凡是社会主义法律事先没有规定为犯罪的,并不受惩罚的行为,任何人不得受惩罚。”这一规定正是体现了新法不溯及既往的原则,除非新法溯及既往有利于行为人。(3)从新原则。指新的刑法对于新法生效前未经审判或者判决尚未确定的行为完全具有溯及力,都要适用行为后变更了的新的刑法。适用这一原则的国家主要有前苏联及瑞士数州。(4)从新兼从轻原则。指新的刑法原则上要溯及既往,但旧的法律不认为是犯罪或者处刑较轻时,则适用旧的法律。适用这一原则的国家主要有奥国及瑞士数州。(5)从轻原则。即无论是新法还是旧法,都只适用对行为人有利的法律。如《日本刑法》第6条规定:“由于犯罪后的法律有变更致刑罚发生变更时,适用处刑较轻的法律。”
  在我国现行的刑事法律规范中,作为国家基本法的《中华人民共和国刑法》对溯及力的规定较为明确,即适用的是“从旧兼从轻原则”。该法第9条规定:“本法自1980年1月1日起生效。中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的,适用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是,如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”依照这一规定,对建国以后,基本刑事法生效以前的行为,按照下述办法解决:
  1、行为时的法律、法令、政策不认为是犯罪的,即使基本刑法规定为犯罪,也不应以犯罪论处,只能适用行为时的法律、法令、政策,对此行为,基本刑法没有溯及力。
  2、行为时的法律、法令、政策认为是犯罪,依照基本刑法关于“时效”的规定应当追诉的,按照行为时的法律、法令、政策追究刑事责任,对此,基本刑法也没有溯及力。
  3、行为时的法律、法令、政策认为是犯罪,但基本刑法不认为是犯罪或者虽然认为是犯罪但处刑较轻时,则属例外,适用基本刑法的规定,此时,基本刑法就具有溯及既往的效力。例如林彪、江青反革命集团10名主犯所犯罪行,按照他们犯罪时施行的《惩治反革命条例》和对他们进行审判时的基本刑法都认为是犯罪,但是,基本刑法与《惩治反革命条例》相比较,基本刑法处刑较轻,因此,最高人民法院特别法庭就依照基本刑法的有关规定对江青等10名被告人予以判处。
  在《中华人民共和国刑法法小宝》生效施行后立法机关先后通过的有关补充、修改《中华人民共和国刑法》的决定、补充规定(以下简称特别刑法)共24个中,对溯及力问题的规定就不那么明确和统一了。据统计,在24个特别刑法中,对溯及力问题未作明确规定的就有22个,对溯及力问题作了规定的只有2个,即全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》和《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,而且在规定了溯及力的这两个决定中,对溯及力问题所适用的原则不仅与基本刑法有所不同,而且彼此之间,甚至在同一决定中,所适用的原则也有明显的差异。这主要有以下几种情况:
  1、有条件的从旧或从新原则。1982年3月8日全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》第2条第1款规定:“本决定自1982年4月1日起施行。”同条第2款规定:“凡在本决定施行之日以前犯罪,而在1982年5月1日以前投案自首,或者已被逮捕而如实坦白承认全部罪行,并如实地检举其他犯罪人员的犯罪事实的,一律按本决定施行以前的有关法律规定处理。凡在1982年5月1日前对所犯的罪行继续隐瞒拒不投案自首,或者拒不坦白承认本人的全部罪行,亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的,作为继续犯罪,一律按本决定处理。”这一规定表明,该决定对它生效前的行为是否具有溯及力是附条件的。一是附条件的从旧原则,这个“条件”就是:A,犯罪发生在1982年4月1日以前;B.在1982年4月1日起至5月1日前投案自首、坦白认罪、如实检举。二是附条件的从新原则。这个“条件”也是:A.犯罪发生在1982年4月1日以前;B.在1982年4月1日起至5月1日前拒不投案自首、不坦白认罪、不检举他人的犯罪事实。一句话,该决定对溯及力问题所适用的原则完全是以行为人的“认罪态度”为转移的。对此,有的教科书和学者给予了高度评价,称它可以说是对我国“

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