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直挂云帆济沧海
【副标题】 与杨兆全律师谈话录【作者】 丁望岳
【合作机构】 《中国律师》杂志社【合作刊物】 中国律师
【刊物年份】 2003年【期号】 1
【页码】 37【发布时间】 2003.01.01
【全文】法宝引证码CLI.A.29637    
  丁:很高兴能有机会同你在此探讨这类新问题。最高法院2002年1月15日决定有条件受理证券类民事侵权案,这标志着此类民事赔偿机制的正式启动。根据最高法院的通知:“法院受理虚假陈述的民事赔偿案件,其虚假陈述行为须经中国证监会及派出机构调查并做出生效处罚决定。”作为从事这一方面的执业律师,谈谈你对这一“前置程序”规定的理解?
  杨:2001年8、9月,证券市场先后发生了多起造假案件。其中以“银广厦”、“亿安科技”、“蓝田股份”等公司为代表。而有关这些公司对广大社会中、小股东侵害后的民事赔偿诉讼问题日益突现。最高法院先曾发文暂不受理。后又通知,将诉讼附条件的小部分放开。但对其中的“行政前置”程序,司法界专家、学者异议居多。其核心点在于:第一,案件受理与否应以“民诉法”审判程序的相关条件为准。只要有明确的原、被告,有具体的诉求、事实和理由,符合管辖范围规定均应受理。而这一前置程序与此规定的原则在一定程度上相背离。第二,影响诉讼的及时性。体现在证券监管系统介入时机问题。何时介入?何时展开调查?时间有多长?何时作出处罚?这在时间上有极大的不确定性。根据实际情况来看,快则半年,慢则一年甚至数年。此期间受害当事人(社会公众股东)的诉权受到排斥。第三,上市公司受罚后,当事人不服,申请复议,复议后仍不服的,再提起行政诉讼,而后又再行一二审程序。那么对“行政处罚决定”确认生效的周期漫长,这对当事人是十分不利的。
  丁:具体到现实情况,已被证监会立案稽查的上市公司(包括“银广厦”在内)有近二十余家,有些做了行政处罚,有些发现问题后因涉嫌犯罪移送公安机关。依照我国《刑法》181条和《证券法》117条规定,都可追究法人单位和个人的刑事责任。那么,一旦执行公诉程序,上市公司成为刑事案件中的处罚对象时,失去了作出行政处罚这一前置程序的基础,广大公众股东是否失去了民事赔偿的请求权呢?
  杨:虽然还没有这方面的案例,但我考虑追究法人或单位的刑事责任与监管机关的行政处罚应是并行不悖的。不过,牵扯到更深的司法程序介入,周期应更长。
  丁:在我国现有诉讼体制下,由于起诉上市公司侵权行为的诉讼成本相对较高,单个投资者受损的投资额相对较少,故即使胜诉后,也会因与之相付出的时间、精力、金钱等相比出现得不偿失。目前,最高法院尚未有集团诉讼方面的规定。《民诉法》也仅有共同诉讼的条款。对此类民事侵权案,有些律师主张将一个证券侵权行为分割为若干个相对规模较小的共同诉案来处理,你以为如何?假定这种做法得以广泛实行的话,是否会带来诸如先起诉,先获赔这类执法公正问题?
  杨:这种观点也是我极力主张的。这主要考虑大多数当事人集中在北京,上海,深圳等这类发达城市,由他们分别各自选定自己的代理律师能更大限度地减少单个诉讼程序的麻烦和成本居高等问题。这也比较符合《民诉法》中方便诉讼的原则。
  只要社会公众股东起诉的时间不同,判决执行有前有后就难以避免。对于到底是先判先执行,或者是全部判决后再统一执行,哪种方法更公正,更合理,我个人还是倾向于前者。不过,因为没有好的可供借鉴的集体诉讼案例,每一环节都有争论和异议。我想全面综合考虑似乎更为可行。例如,作出判决后,截止一个时间段,将几个赔偿数额较大的案件一起来执行。
  丁:由于这类案件在起诉时原告人数的不确定性,法院是否再发通告进行诉权登记?
  杨:因为现在大多是单个诉讼,诉权完全自己掌握,只要在诉讼时效内起诉都受理,故没必要再行公告。此外,因非集团诉讼也没有必要进行登记。
  丁:从现在已审理的“大庆联谊”、“渤海集团”、“圣方科技”、“嘉宝实业”、“九州股份”等个案看,好像多采用单独审理的方式?
  杨:是这样的。
  丁:如果同一案件中的不同股东各自起诉的时间间隔不长,或在同一时间段起诉,可否向法院提交合并审理的建议函,让法院先审不同之处,再一次审共同之处,然后采取不同的处理方式,或驳回;或调解;或判决。这是否更能体现审判效率?
  杨:司法实践中,代理律师有这样做的。
  丁:这类讼案在受损股东的损失赔偿额的计算方法上存有较多提法,你认为法院在司法实践中会采用国外成型的计算方法:即成本买入价与虚假信息披露后90天的平均价之差这一方法吗?假定公司属一开始就造假上市,或虚假信息披露时断时续,该如何确定其虚假信息披露的启算与截止时间呢?
  杨:90天平均价这种计算方法比较综合的反映了当事人的受损程度及影响,应属比较成熟的作法。这里需要强调的是:损失应界定在一个合理的范围内。因为既然投资作为社会公众股东,自然应关心股价的变动,在得知公司有虚假信息披露并评估其影响后,应在合理的时间抛出。否则造成更大的损失应由投资股东承担。
  精确的确定虚假信息披露启始时间不是很容易,但合理的确认时间还是可把握的。比如说媒体披露,市场广泛认知的时间范围。典型的如“银广厦”,《财经》杂志披露的

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