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商标侵权中关于“商标近似”认定原则、方法和类型化分析
【作者】 刘铭【合作机构】 北京市京都律师事务所
【合作刊物】 京都律师【刊物年份】 2013年
【期号】 3【页码】 91
【发布时间】 2013.03.01
【全文】法宝引证码CLI.A.26559    
  商标侵权中关于“商标近似”侵权行为最为主要、常见和具有典型性,按照传统商标保护“混淆”理论,商标标识近似是判断“混淆可能性”的重要因素。根据我国《商标法》规定,在“相同及类似商品上使用近似商标”也是商标近似侵权的构成条件,对“商标近似”判定原则的准确理解,在认定商标近似侵权中具有重要作用。
  一、“商标近似”含义概述
  大多数国家规定了“商标近似”侵权行为,但对“商标近似”并未明确定义。《TRIPs协议》第16条关于“相似符号标记”具体该如何认定并未谈及。
  我国《法释[2002]32号》将“商标近似”定义为:是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系,《商标审查标准》也有类似的定义。根据我国商标构成要素,商标近似包括外观近似、发音近似和含义近似三种近似情形:
  结合其他国家关于“商标近似”表述差别不大,均规定商标外观、读音、含义三个方面相似,易使相关公众对商品或服务的来源产生误认。不过,我国将“误认”或者“特定的联系”作为认定商标近似的条件,这与美国及欧共体将商标近似作为混淆可能的判断因素不同。
  二、我国“商标近似”认定原则
  按照我国“法释[2002]32号”司法解释第十条规定,关于商标近似应遵循以下原则。
  1、关于相关公众的一般注意力原则
  基于商标区分功能,商标保护一方面是保护商标权人利益,另一方面是保护消费者利益,“混淆可能性”理论也是基于防止造成消费者混淆而建立,作为消费者的相关公众应是“商标近似”及“混淆可能性”的判断主体。
  我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(下称《法释[2002]32号》)规定,商标法所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。根据该规定,“相关公众”具体包括两部分,一是“有关的消费者”,二是“有密切联系的经营者”:关于经营者,曾陈明汝认为“两商标是否近似应当以一般购买人作为判断主体,即最后消费大众而言,其有别于制造商、贩卖商等专业人员”,[1]该观点具有合理性。以经营者作为商标是否近似的判断主体标准过高,不利于保护商标权人的利益,也不利于保护普通消费者的利益。司法解释关于“相关公众”的内涵应根据实际予以重新准确界定、完善。
  所谓一般注意力是指从相关公众的主观关注程度上,只是施以一般注意力。关于相关公众一般注意力,需考虑以下因素。
  首先,相关公众必须是“合理谨慎”的购买者(或潜在购买者),美国法院要求消费者为“以通常的小心购买商品的普通购买者”。并在弗洛伦斯(Florence)案中指出:“法律不是保护专家而制定的,而是为公众—包括那些少知识、欠考虑、易受骗的,在购买商品时不是停下来分析,而是根据商品的外观和一般印象而做出决定的普通大众而制定的。[2]欧共体法院也要求消费者“具有合理的知识、洞察力及谨慎度的普通消费者”。[3]
  其次,相关公众一般注意力要结合商品特点考虑。特别在价格因素上,消费者在购买商品时会随着价格不同而施以不同的注意力,产生不同的结果。比如本田较车直体H商标和现代较车斜体H商标近似,“长安奥拓”与“江南奥拓”商标近似,消费者并不会发生误认。
  第三,相关公众一般注意力要结合消费者的身份考虑,如果商品的消费群体是专业人士或商业性采购者,商标的近似引起他们对商品来源等发生误认可能性相对较小,如果是普通购买者,混淆的可能性就会较大。同理,成人的注意程度会比未成年人的注意程度更高。
  第四,消费者的消费模式对于相关公众的注意力程度也有一定影响。采用不同模式购物,消费者关注商品或服务的程度不同。
  同时,关于相关公众注意力原则还需考虑购买时间、销售地域等因素。
  2、考虑商标的显著性和知名度原则
  商标显著性是指商标所具有的标识经营者提供的商品或服务并区别不同经营者提供的商品或服务的属性。商标的显著性越强,其区分、识别力越强,受人攀附的可能性也越大,所需保护的范围越广,其他商标只需与其有少许近似,即可能构成混淆。同理,商标作为商誉最为重要的载体之一,商标知名度越高,则说明商标持有人为之所付出的持续努力越多,此商标承载的商誉也越多,那么可以说其通过使用已获得了更多的显著性。对知名度高的商标,被“依傍”的可能性也越大,引起消费者联想的可能性也越多。
  3、个案审查原则
  个案原则并非法定原则,但一直在司法实践中被强调。
  美国和欧共体关于“混淆可能性”理论和实践,虽然总结了许多关于混淆认定的原则和判断因素,但仍然强调“混淆可能的认定归根结底是一个事实问题,每次认定都必须在个案的基础上进行,不存在一试就灵的石蕊试纸”。[4]欧共体法院在Sabel 诉Puma一案中指出:“必须考虑现实案

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【注释】 [1]曾陈明汝:《商标法原理》,中国人民大学出版社2003年版,第56页。   [2] Florence Mfg.Co.v.J.C.Dowd﹠Co.,178F.73(2d.Cir.1910)转引魏森:《商标侵权认定标准研究》,中国社会科学出版社2008年版,第64页。   [3]参见Case C-291/00一案判决书第52段转引文学:《商标使用与商标保护研究》,法律出版社2008年版,第83页。   [4]黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,第61页。   [5] Lambert Pharmacal Co.v.Bolton Chemical Corp.,219F.325(S.D.N.Y.1915)转引李明德:《美国知识产权法》,法律出版社2003年版,第298页。   [6] Lambert Pharmacal Co.v.Bolton Chemical Corp.,219F.325(S.D.N.Y.1915)转引李明德:《美国知识产权法》,法律出版社2003年版,第298页。   [7] Sabel BV v.puma AG. Rudolf Dassler Sport,Case C-251/95[1998] ETMR 1转引彭学龙:《商标法的符号学分析》,法律出版社2007年版,第234页。   [8]转引彭学龙:《商标法的符号学分析》,法律出版社2007年版,第234页。   [9] In re Electrolyte Laboratories , Inc,913 F .2d930,16 U.S.P.Q.2d 1239(Fed.Cir.1990).转引魏森:《商标侵权认定标准研究》,中国社会科学出版社2008年版,第79页至第80页。   [10]国家工商行政管理局商标局编:《商标管理个案答复精选》,经济管理出版社1999年版。   [11]北京市第一中级人民法院(2004)一中行初字第333号判决书。   [12]吴凯:“认定商标近似的若干法律问题”,载《中华商标》2005年第9期。   [13] Sabel BV v.Puma AG.Rudolf Dassler Sport.casec-251/95,at para 22,23.转引魏森:“欧盟商标法对混淆的认定标准探析”,载《电子知识产权》2006年第8期。   [14]高光伟:《走近商标,走进商标法》,人民出版社2004年版,第192页。
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