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招投标文件、中标通知书与备案合同的法律效力探讨
【作者】 林镥海【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【主题分类】 房地产开发
【刊物年份】 2014年【期号】 5
【页码】 45【发布时间】 2014.07.11
【全文】法宝引证码CLI.A.26473    
  《招标投标法》虽然规定招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议,但未明确当事人不按照招投标文件签订备案合同的应当如何结算工程价款,也未明确何为合同的“实质性内容”。最高人民法院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中,也仅仅规定了另行签订的合同与备案合同不一致时的处理结果,对上述的问题并没有作出进一步的解释。本文作者以《合同法》的要约、承诺理论为基础,对现在理论实务界争议最大的几种观点进行了分析。
  《招标投标法》45条规定了“中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任”。然而,《招标投标法》并未进一步明确该法律责任究竟是何种责任。
  笔者认为,赞成承担缔约过失责任的观点系混淆了书面合同与合同书的概念,且无法解释既然明确了招投标文件以及中标通知书的法律性质,又为何不能适用《合同法》的要约、承诺理论来认定合同成立。而大多数的预约合同都仅仅只是一个双方合意的意思表示,需要一个更加详细的合同来加以规范。但在建设工程的招投标文件以及中标通知书中,已经涵盖了工程的承包范围、承包方式、合同价款、计价方法、支付方式、工期、质量等等一系列合同的基本要素,将此仅仅认定为是预约合同似有不妥之处。故而,笔者赞成中标通知书到达后合同成立,一方悔标将承担违约责任,具体分析如下:
  1、招投标文件、中标通知书,是否符合《合同法》关于合同成立的法律要件
  笔者认为,要判断一个合同是否成立,应当看其是否符合《合同法》及其他法律关于合同成立的法律要件。
  《合同法》13条—26条分别对合同的成立进行了规定,其中“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”,“承诺通知到达要约人时生效”,“承诺生效时合同成立”。
  如前所述,招标公告为要约邀请,投标书为要约,中标通知书为承诺。可见,按照《合同法》的一般原理,投标书、中标通知书符合《合同法法宝》关于合同成立的法律要件。
  2、建设工程合同作为《合同法》规定的特殊合同形式,法律、法规是否规定其必须采用合同书形式
  无论是《合同法》,还是《建筑法》或《招标投标法》,均未规定建设工程合同必须采用合同书形式,仅仅规定需采用书面形式,而投标书和中标通知书毫无疑问是书面形式。根据法律规定,合同书仅仅是书面形式之一,认为当事人在合同书上签字盖章合同方才成立的观点其实是混淆了书面形式和合同书形式的概念,将书面形式等同于合同书形式。
  3、国内的中标通知书不存在“有条件接受的中标函”
  根据《国际工程合同原理与实务》的介绍,在国外,当受要约人对要约作出无条件接受时,合同已经成立。
  在中标函发出后再签订一份正式合同也不是基于合同还未成立的缘故。参照对招标投标已经有了百年经验的国外的许多案例来看,如果要表明在订立正式协议后合同才成立,需要在招标文件中写明“以合同为条件”,且存在“有条件接受的中标函”。但是国内的中标通知书都是统一格式,都是招标人无条件全部接受投标人的投标标书,包括询标文件,因此不存在如国外实践中协商订立正式合同才成立的例外。
  综上,招投标文件和中标通知书均按照法律的规定采用书面形式,且符合《合同法》关于合同成立的法律要件,而《招标投标法》46条的产生有其特殊的历史背景,且其亦未否定招投标文件与中标通知书构成合同这一事实。另外,我国的中标通知书也不存在诸如国外需要协商后订立正式合同的合同方才成立的例外。故而笔者认为,应当运用《合同法》要约、承诺的理论来认定中标通知书到达后合同即告成立,一方悔标的需要承担违约责任。
  招投标文件和备案合同的法律效力比较
  由于建筑市场的特殊性,以及实践中某些部门对备案合同的审查不够严谨,故而时常出现备案合同与招投标文件的实质性内容相违背的情况。但法律及相应的行政法规都仅规定了二者相违背时需要承担的行政责任,而未明确该如何结算工程价款。笔者认为,应区别加以分析:
  1、不需要公开招投标且未经过正规招投标程序的项目
  对于法律未强制性要求必须公开招投标即私下招投标的项目,该类工程的招投标过程并没有政府部门的监管,其招投标文件与备案合同均是双方意思自治的产物,即使某些地方政府要求仍然需要登记备案,也只是为了政府部门行政管理的需要,故而对于该类工程的招投标文件与备案合同而言,其仅受《合同法》的调整,不属于《招标投标法》46条的调整范围。对于不需要公开招投标且未经过正规招投标程序的项目而言,如果招投标文件与备案合同发生了冲突,那么根据《合同法》意思自治的原则,应当以备案合同为准来结算工程价款。
  2、经过正规招投标程序的项目
  笔者认为,法律、法规规定的必须进行招投标活动的,以及法律、法规未强制性规定必须进行招投标,但仍然进行了正规招投标程序的,这两种情况下的招投标文件及备案合同,除了
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