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好的TS(投资意向清单/协议),是交易成功的一半
【作者】 秦宏基;吴诗颖【合作机构】 重庆索通律师事务所
【中文关键词】 投资意向书;尽职调查;项目估值;期权池;对赌协议
【主题分类】 企业法务【发布时间】 2019.08.14
【全文】法宝引证码CLI.A.231017    
  

  实务建议:

  对创业者而言,在进行初期谈判时,必须弄清楚对企业的估值是投资前估值还是投资后估值,并在投资协议中明确写明。

  明确约定估值是否包括员工期权,并控制期权池的范围,不可盲目设定高比例,既要最大限度避免原始股东股权被稀释的风险,又要平衡好公司的投资前估值。根据我们的经验,一般而言预留公司全部股权的10%至20%作为期权池较为合理。如果投

  投资意向书系双方当事人通过初步的洽商与沟通,就目标项目的投资问题、双方的意愿达成一致认识,并表明合作意向的书面文件,是双方后续进行实质性谈判的依据,也是签订投资协议的前奏。“意向书”,顾名思义,该协议所列的内容通常为意向性的。有时资方会用投资条款清单来取代投资意向书。但不论以何种形式呈现,协议中涉及的基本内容是大同小异的。

  投资意向书或投资条款清单的签署,是股权投资中必不可少的一环,因为一般而言,只有签订了该协议,投资机构才会着手做尽职调查(或者目标公司才开放尽调)。如果资方对尽职调查的结果感到满意,符合约定的投资条件,同时目标企业未发生重大不利的变化,资方将与目标企业签订正式投资协议。

  1.是否具备强制约束力?

  投资意向书是一种前期磋商性文件。即在正式合同签订前,协商、谈判过程中,对业已达成一致的事项进行记录的过程性文件。虽然这些文件载明了当事人的名称、主要商谈事项以及相关权利义务等,但是当事人作出的“意思表示”中关于自己是否愿意受法律效力的约束或者受某一具体法律关系的效力的约束并不明确,甚至直接有“该文件不具有约束力”、“将来订立正式合同”等排除合同效力的条款,因此相对于正式投资协议来讲,投资意向书往往不具有法律约束力,其性质更像是一种君子协定。虽然该等约定的内容不是终局的、最终生效的,但是,从商业信誉角度来考虑,如果资方对尽职调查的结果感到满意,符合约定的投资条件,同时目标企业未发生重大不利的变化,通常情况下双方都会尽量遵守投资意向书的约定。同时我们也要注意,投资意向书中的个别条款是具有法律约束力的,如保密义务、排他性条款和争议解决条款等。

  2.重视TS,最大程度降低交易成本

  虽然投资意向书通常而言并无法律约束力,但对于双方而言,是整个交易环节的关键。因为投资意向书几乎包含了正式投资协议的所有内容,旨在初步确定正式协议的主要条款,正式协议将以此为基础展开并细化。与其双方在漫长的尽调后再对文本条款逐条争执,不如在尽调前将核心条款磋商一致,避免在进入实质谈判后期才发现双方的商业条件压根不在一条线,无异于鸡同鸭讲,费时费力。

  根据笔者的实践经验,TS签订后,在无重大充分理由的情况下(或尽调发现重大问题或未披露事项),任意一方试图通过投资协议改变意向书中涉及的关键内容虽然从法律角度无太大障碍,但从商业层面却通常极为艰难,也因此,投资意向协议签的越详细越周延,在正式签署投资协议时相关条款的可变动空间也就越小,交易的成功率往往更大。

  所以,无论对资方还是目标企业来讲,在签订意向书时要清楚地认识到什么是最重要的条款,什么是可以让步的条款,让步的底线在哪儿,做到心中有数,并且在条款的约定上应尽可能做到详细周延。

  3.关键条款梳理

  投资意向书的内容千差万别,所涉及的核心条款包括融资估值条款、对赌条款、董事会及成员安排条款、优先清算权条款、领售权条款等。限于本文篇幅,下文将就其中的估值条款及对赌条款进行分析。

  01 估值条款

  项目估值一般是投资意向书中重要性排在榜首的关键条款,一旦签署,代表双方对本轮融资的定价已达成一致,若不存在特殊的情况和理由,后续基本不作调整。融资估值条款的常见表述为:

  “本轮融资投资后估值 [XXX] 万人民币或等值美元,投资人投资 [XXX] 万人民币或等值美元,获得[XX%] 的股权。”

  上述看似普通的文本中其实隐含了两个重要问题:

  估值是投资前估值还是投资后估值?

  简单举例,投资人本轮投资500万,如果按投前估值2000万计算,所占比例为20%,而若按投后估值2000万计算,投资人所占比例则为25%。

  估值是否包括员工期权?

  具体将涉及到员工期权池从哪一方手里稀释的问题。仍旧以上文投资人投500万占20%股份为例,若投资条款中写明估值包括员工期权,假设员工期权有10%,则融资后创始团队占股仅剩70%,即员工期权池从创始团队手中稀释。如果条款中写明不包括员工期权


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