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信托实务专题之(三):浅论房地产集合资金信托产品的风险及控制(2)
【作者】 尤杨;蔺楷毅【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【主题分类】 信托信贷【发布时间】 2014.05.12
【全文】法宝引证码CLI.A.2178    
  本文分两部分刊登, 2011年12月19日金杜法律博客(Chinalawinsight)刊登的了本文的第一部分。文章第二部分将继续对《浅论房地产集合资金信托产品的风险及控制》进行解读。
  2、各类房地产信托产品的固有风险
  尽管房地产信托产品种类繁多,但是各类信托产品都有其固有风险,这些风险与该类信托产品的特性紧密结合,根植于该类信托产品之中。例如:
  (1) 以特定资产收益权为投资对象的信托计划
  这类信托常与结构化信托相结合,典型的结构化特定资产收益权信托的模型是:信托公司与交易对手达成协议后,信托公司向公众募集资金并赋予其优先级受益权,并以募集来的资金收购项目公司的特定房地产项目的收益权。同时,项目公司的母公司或实际控制人将项目公司的股权转让与信托公司,并获得次级受益权,借此将房地产开发商的利益与优先级受益权人的利益进行绑定。在信托计划到期后,信托公司首先向优先级受益人分配信托利益,之后再向次级受益人分配剩余信托利益。
  此类信托的主要风险是“收益权”的定义尚不清晰,有可能产生争议。对于特定资产的收益权,有学者认为,收益权应属所有权的一部分,体现了所有权的收益职能,因此具有物权性质。同时,也有学者持不同观点,认为收益权的性质与“高速公路收费权”等权利类似,其实为一种未来的债权。这种分歧所引发的风险具体表现为:如果在诉讼程序中,“收益权”被认定具有物权性质,则由于我国《物权法》(1)中没有明确规定“收益权”的概念,因此该权利有可能因违反“物权法定原则”而被认定为无效,并最终导致基于该权利的信托计划无效。而如果“收益权”被认定具有债权性质,则将面临如何界定该笔债权的要素等问题,而这些问题直接关系到信托公司所能取得的信托收益数额。
  (2) 以项目公司股权为投资对象的信托计划
  这类信托指,信托公司将募集来的资金用于认购项目公司的股权,并参与项目公司的经营与管理,以项目公司按照股比的分红作为信托收益的信托计划。
  这类信托产品主要存在以下风险:(1)合规性风险。指设计信托计划时需选择适当的股权结构和资金退出方式,否则可能导致信托计划存在重大瑕疵。以“股权+溢价回购”信托产品为例,此类信托产品是指,信托公司购买项目公司股权时,同时约定由项目公司的母公司或第三方溢价回购股权。这种信托计划实质上是以股权投资的形式,达到了信托贷款的效果,并且规避了银监会关于向房地产项目提供信托贷款的有关规定。因此,这种模式已经被银监会叫停。(2)设立风险。对大多数房地产开发商来讲,其只是需要流动资金进行项目开发,并不愿与投资者分享股权收益。对投资者来讲,将资金投资于不能确定的股权收益也并非其首选。因此,这类信托计划在设立时,往往要面临诸多争议和纠纷,存在设立失败的风险。(3)项目公司管理风险。由于此类信托产品中,信托公司作为项目公司的股东参与项目公司的管理,如果信托公司与项目公司其他股东发生争议,很可能导致项目公司陷入僵局,以至于信托计划搁浅。
  (3) 贷款型信托计划北京大学互联网法律中心
  这类信托产品指,信托公司对符合放贷条件的开发商发放信托贷款,并在信托计划到期后收回贷款本息。这类产品由于不涉及办理股权过户手续,信托公司一般也无需派驻管理人员进入项目公司参与决策,因此融资成本较低,此类信托的数量在一些风险较低的项目上有日益增加的趋势。
  这类信托的法律关系相对简单,主要的风险集中在:(1)交易对手的信用及能力是否符合预期。交易对手的信用情况及融资、盈利能力直接影响其偿还贷款的能力。如果在信托计划实施过程中,交易对手的资信水平发生重大不利变化,则有可能导致其不能按时、足额返还信托收益。(2)交易对手提供的担保是否存在瑕疵。如以在建的房产项目作为抵押物,则需要注意:该抵押物的产权是否清晰?施工方对建筑物的优先权是否会影响抵押物的价值?是否已经办理了有关的抵押登记手续?如交易对手提供股权作为质押,则需注意:该股权的价值是否已经评估?评估价格是否公允?是否已经办理了质押登记手续?如第三人提供保证,则保证人的资信水平如何?同时,无论是上述的哪种

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【注释】 [1]《物权法》于2007年3月16日通过,2007年10月1日起施行。
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