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融资融券担保之法律定性分析
【作者】 天元律师【合作机构】 北京市天元律师事务所
【主题分类】 项目融资【发布时间】 2015.10.21
【全文】法宝引证码CLI.A.215149    
  2015年7月1日,证监会出台了新的《证券公司融资融券业务管理办法》。与2011年的老办法相比,新办法在技术操作层面似乎使得融资融券业务变得更灵活,不过对于融资融券交易模式的担保架构,新规定并没有进行实质性的调整。从融资融券制度引入国内至今,其担保架构法律定性问题就一直争议不断。然而该问题从民商法角度进行探讨,却不失为一个有趣的话题。
  根据《证券公司融资融券业务管理办法》的规定,融资融券是指证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出,并收取担保物的经营活动。融资融券担保的基本架构如下:
  1、证券公司向客户融资、融券,应当向客户收取一定比例的保证金,保证金可以证券充抵。(第二十四条)
  2、证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所的全部价款,分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户,作为对该客户融资融券所生债权的担保物。(第二十五条)
  3、证券公司应当逐日计算客户交存的担保物价值与其所欠债务的比例。当该比例低于约定的维持担保比例时,应当通知客户在约定的期限内补交担保物,客户经证券公司认可后,可以提交除可充抵保证金证券以外的其他证券、不动产、股权等资产。(第二十六条第二款)
  4、客户未能按期交足担保物或者到期未偿还债务的,证券公司可以按照约定处分其担保物。(第二十六条第三款)
  上述规定是据以分析判断融资融券担保法律性质的基础,但横看成岭侧成峰,从不同的视角审视就会有不同的观点。本文将逐一进行分析。为避免歧义,本文所指融资融券担保物主要是指前述第2项的内容,不包括第3项中补交担保物中的可充抵保证金证券以外的其他证券、不动产、股权等资产。
  一、信托--官方的定性
  2008年国务院出台的《证券公司监督管理条例》五十三条规定:“客户证券担保账户内的证券和客户资金担保账户内的资金为信托财产。”2015年证监会制定的《证券公司融资融券业务管理办法》十四条规定:“融资融券合同应当约定,证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金,为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产。”
  由此可见,目前对于融资融券担保的法律性质,官方层面的定性为信托。更为具体的,2011年中国证券业协会制定的《融资融券合同必备条款
果然是京城土著
》六条对于此种信托关系作了解释和说明,概括而言主要内容如下:
  1、信托目的为担保证券公司对客户的融资融券债权;
  2、客户为委托人,证券公司为受托人,双方为共同受益人:其中证券公司享有信托财产的担保权益,在客户未按期交足担保物或到期未清偿融资融券债务时,证券公司有权强行平仓以对自身债权优先受偿;客户享有信托财产的收益权,其在清偿融资融券债务之后,可请求证券公司交付剩余信托财产;
  3、信托财产的范围是客户存放于证券公司“证券公司客户信用交易担保证券账户”和“证券公司客户信用交易担保资金账户”内相应的证券和资金;信托财产由证券公司作为受托人以自己的名义持有,具有独立性;
  4、客户与信托公司签订合同之日起,信托成立和生效;在客户了结融资融券交易,清偿完所负融资融券债务并终止合同后,担保解除,信托关系终止。
  仅从上述文字上分析,有特定的信托目的,有独立性和以受托人名义持有的信托财产,将融资融券担保定义为信托似乎并无太大问题。从官方规则制定者的初衷而言,将此种担保定义为信托,也是为了兼顾作为债权人的证券公司和作为债务人的客户双方的利益,利用信托财产的独立性,一方面不允许证券公司侵占或挪用担保账户内的资金或证券损害客户利益,另一方面则确保证券公司的优先受偿权不受客户其他债权人的影响,并解决证券交易的及时性与担保物权公示及处分程序的不便捷性之间的矛盾。
  不过,以现行信托法律制度来审视,将融资融券担保定义为信托存在着一些问题:
  1、委托人对信托财产实施积极的管理和处分。
  信托强调的是受托人以自己的名义主动的管理和处分信托财产,并且由于信托财产已经独立于委托人的其它财产,委托人虽然有权听取受托人的信托报告,并有权在受托人违背信托目的或管理职责时要求撤销和追责,但是在正常情况下并不能就具体事宜对受托人的行为进行干预,更不能自行替代受托人对信托财产进行管理和处分。
  而在融资融券担保中,信托财产在证券公司名下更像是一种挂名寄存,证券公司对作为信托财产的证券和资金进行管理和处分的权利是被动的,而作为委托人的客户则有积极主动的权利。例如,根据《证券公司融资融券业务管理办法》三十二条规定,证券公司行使对证券发行人的权利,应当事先征求客户的意见,并按照其意见办理,客户未表达意见的,证券公司不得行使对发行人的权利。
  融资融券中这种委托人的积极管理和处分更主要的还是体现于:证券公司仅能在低于维持担保比例而客户没有补足担保和客户到期未清偿债务的情况下以强行平仓的方式对信托财产进行处分,而只要

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