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律师在私募股权投资进入企业过程中的作用及实务操作
【作者】 胡振飞【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【主题分类】 私募股权与投资基金
【刊物年份】 2008年【期号】 12
【页码】 21【发布时间】 2014.02.20
【全文】法宝引证码CLI.A.25733    
  编者按:2008年9月27日至28日,由华东六省一市律师协会联合主办、福建省律师协会承办的第六届华东律师论坛在福州召开。与会者除了以“律师和律师的社会责任”为主题进行了深入研讨外,还对律师实务中的热点问题进行了交流与探讨。会后,经论坛论文评审委员会评出优秀论文一等奖7篇、优秀论文奖19篇。本刊特摘选其中部分获奖论文,与读者共享。
  私募股权投资进入非上市企业,客观上解决了企业融资的燃眉之急,其主观目的则是为了获取企业未来成长后的高额回报。因此,其必然选择具有较好成长性、规范性、并且没有重大法律瑕疵的的企业进行投资。这就有必要对拟投资的企业的各个方面进行深入调查,律师在这一过程中的作用不可忽视。律师的尽职调查报告是私募股权投资者决定投资与否的重要依据,律师起草的投资协议是私募股权投资者防控风险、促使企业规范运作的重要保证。本文将从实务操作的角度对律师如何在私募股权投资进入企业的过程中进行尽职调查、如何判断私募股权投资进入方式、如何拟定重要的投资协议、如何防范进入后和退出时的风险等内容进行简要介绍,以期帮助私募股权投资者防控风险,达到实现私募股权投资者和融资企业双赢的目的。
  私募股权投资(Private Equity Investment,简称“PE”),一般是指通过私募形式对具有融资意向的非上市企业进行的权益性投资,在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制,即通过上市、并购、股权转让或管理层回购等方式,出售所持股份而获利的投资行为。在理论界,有文章认为通过私募形式对上市公司进行股权投资也属于私募股权投资,但普遍认为,此类股权投资属于私募证券投资的范畴,因此,笔者认为,私募股权投资仍可按上述定义。另外,广义上的私募股权投资还将夹层资本(Mezzanine Capital)投资纳入其范畴,但一般认为,该类投资米取的是债权型投资方式,而非以取得股权为手段的权益性投资,本文对此暂不作论述。
  近年来,私募股权投资已成为与银行贷款、IPO并列的企业融资方式之一。私募股权投资的迅猛发展,得益于中国经济的蓬勃发展带来的企业的迅速成长,得益于中国资本市场的流动性过剩、股权分置改革等因素的影响。据中国人民银行副行长吴晓灵所言,由于创新型国家和争取产业重组的主导权需要产业投资的推动,而产业组合和市场要素整合应有新的金融工具,金融滞后会制约中国企业在国际舞台的竞争。由此可以推断,在未来的资本市场,私募股权投资将被鼓励继续发展,这是融资市场多样化的需要,也是宏观面和资本市场给私募股权投资带来的机遇。因此,许多私募股权投资者青睐于需要融资的优质非上市企业,获得该类企业的股权,然后通过企业上市、并购、股权转让或管理层收购等方式出售所持股份,获取丰厚的利润。
  但是,与银行贷款、IPO相比,私募股权投资进入企业面临更大的风险。后两者均有一整套严密的运行机制和法律监管体系,而私募股权投资则没有。因此,在进入企业的过程中,为保证交易安全性,私募股权投资者往往会聘请律师进行尽职调查,出具尽职调查报告,起草相关协议,帮助其防范和控制风险。
  通过以上论述可知,律师参与私募股权投资,其作用不仅在于为私募股权投资进入企业过程中提供法律服务,在客观上也能推动私募股权投资的良性发展,促进融资市场的多样化。该项法律服务也将是律师资本市场法律服务的重要内容。该项法律服务,律师既可以向私募股权投资者提供,也可以向融资企业提供,本文仅从私募股权投资者的角度进行阐述。
  一、律师的尽职调查
  由于私募股权投资目标企业是为了获取企业成长的回报,因此,企业的现实状况和其未来的成长性就成为私募股权投资者关切的主要问题。律师的尽职调查当然也应该围绕此问题进行,即律师应全面了解企业的基本情况,收集相关资料,判断其有无重大的法律瑕疵,这是律师帮助私募股权投资者进行法律风险判断的基础性工作,也是律师为私募股权投资者提供法律风险控制建议的基础性工作,极为重要。
  1、律师尽职调查的原则
  律师的尽职调查应当客观、全面、及时、独立,以保证调查结果真实、准确。客观,就是要求律师在尽职调查的过程中,尊重客观事实,不假想,不臆断,一切以事实为依据;全面,就是要求律师在尽职调查的过程中,范围全面,要对足以影响投资风险的各个方面和细节进行调查,不出现重大遗漏;及时,就是要求律师在尽职调查的过程中,一旦接受委托,应立即展开工作,不延迟,不耽搁;独立,就是要求律师在尽职调查的过程中,不受委托人和调查对象意志的左右,不受其他中介机构的干预,不盲从,不迎合。
  2、律师尽职调查的方法
  律师尽职调查,可以通过收集文件资料、与目标企业管理层和相关业务人员面谈、与相关方核对事实、实地考察等方式进行。一般来说,律师先应当编制尽职调查法律文件的清单,尽可能地收集相关文件资料,对于文件资料不详尽的或者没有文件资料佐证的,律师应与企业的董事、管理人员以及相关的技术等人员进行面谈,以进一步求证。对于涉及环保、社保、税务等方面的问题

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