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劳务派遣新规解读
【作者】 卢茜【合作机构】 天达共和律师事务所
【合作刊物】 共和【刊物年份】 2013年
【期号】 3【页码】 34
【发布时间】 2013.03.01
【全文】法宝引证码CLI.A.28298    
  在我国,很多公司中意于采用本身不雇佣员工,而是使用大量经劳动服务机构雇佣并派遣到公司工作的员工的形式解决公司的用工需求。由于劳动合同法中对于前述被派遣劳动者的权利规定的过于概括,近年来这种特殊的雇佣方式引发诸如派遣员工没有得到与其劳动相称的报酬、派遣员工的健康和安全的权利未能很好地保护等多种问题。
  综合2013年7月1日实施的新《劳动合同法》和8月7日发布的《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》的规定,有关使用派遣员工的诸多内容得到了细化,具体表现如下:
  1.征求意见稿中首次对劳务派遣做出定义,即:劳务派遣,是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用,由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的,属于劳务派遣用工。
  根据此定义,提供劳务派遣服务的公司将派遣劳动者作为公司的经营性业务是劳务派遣公司的特点。公司通过与此类劳务派遣公司订立劳务派遣协议而雇劳动者的形式即为劳务派遣用工形式。
  在实务中,存在形式上采用将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用并管理,但并非出于经营方式或盈利的用工方式的定性问题。比如按照国务院相关规定,国有企业在安置富余人员或下岗工人时可以采用劳务输出的形式。业务中曾遇到过某国有企业在进行项目合作时与对方约定了安置企业员工的事项,该事项拟通过双方签订《劳务输出协议》来实现。但是,严格按照劳务派遣的定义来看,此种形式应不属于劳务派遣用工,但是又有别于一般的劳动关系。根据《劳动合同法》关于用人单位与劳动者建立劳动关系的认定来看,此种方式实质上在该国有企业、其合作方和劳动者之间建立了双重劳动关系。《劳动合同法》虽未明确禁止双重劳动关系,但是与之相关的订立书面劳动合同、缴纳社保等义务在双重劳动关系下,必然存在一方用人单位无法履行的状况,有鉴于此,需要向当地劳动行政部门详细咨询方可实施。
  2.新《劳动合同法》对于用人单位只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上使用派遣员工进行了细分。正如征求意见稿所言,劳动合同用工是我国的企业基本用工形式,而劳务派遣用工作为补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。具体工作岗位的特征描述如下:
┌──────────────┬─────────────────────┐
│  岗位 │  特征 │
├──────────────┼─────────────────────┤
│   │  

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【注释】 本文作者卢茜,北京市共和律师事务所北京总所非诉二部律师助理。
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