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疫情期间,未设立工会的企业如何适用“民主协商”?
【作者】 张勃;闻琼【合作机构】 北京市观韬中茂律师事务所
【中文关键词】 疫情期间;调岗降薪;民主协商【主题分类】 劳资法律业务
【发布时间】 2020.06.29
【全文】法宝引证码CLI.A.237609    
  

  新冠疫情期间,部分地区的高级人民法院也允许企业可以与职代会、工会、职工代表民主协商,进行调岗降薪、延期支付工资等调整。希望通过上述方式,更好地促进复产复工。但目前并无案例或具体的操作守则供参考。我们结合原有规定,加以解读。

  新冠疫情期间,部分地区的高级人民法院等出台相关意见,突破了原先关于“调岗降薪”的口径;允许企业可以与职代会、工会、职工代表民主协商,进行调岗降薪、延期支付工资等调整。通过切实解决企业困难,来更好地促进复产复工。

  但对于没有设立工会的企业而言,如何适用民主协商,享有上述惠企措施呢?我们将在本文中进行简要探讨。

  一、“民主协商”在现实中的意义

  《劳动合同法

  第条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

  用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。······

  第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

  集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

  上述规定体现两层意义:

  (1)对于涉及劳动者切身利益的事项,无论是通过民主程序制定规章制度,还是通过集体协商签订集体合同,都需要与相应机构或被授权的代表按照法定步骤协商确定。

  (2)一旦通过上述程序确定了规则或合同,个别员工即便有不同意见,也应服从和遵守。

  二、未设立工会的单位如何协商?

  实践中,工会成员较普通员工而言,往往对劳动法律等更为了解,也更能和单位进行理性对话;故由工会代表职工,和单位进行协商的,比较直接有效。

  对于没有工会的企业而言,如果只有征得全体员工的同意才视为完成了民主协商;在实务操作中具有非常大的难度。那么,企业该怎么做呢?

  当发生需要集体讨论与沟通的现实情况时,企业也可以与“职工代表”协商一致,或通过征得“多数职工”同意,确定有关事项。即“多数职工”或“职工代表”可以作为与用人单位协商调岗降薪等重要事项的主体。我能说我还比较喜欢洗碗吗

  新冠疫情中的调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等,应该属于前述规定中“直接涉及劳动者切身利益的重大事项”;在对于该类协商程序没有明确规定的情况下,我们参照《集体合同规定》的相关条款来进行说明。

  1.职工代表

  当用人单位决定采用“与职工代表协商”方式的,尤其需要注意履行和满足职工代表选任的法定要件。原劳动和社会保障部发布的《集体合同规定》中,列明了未建立工会企业推选职工代表的具体要求:

  第一,由本单位职工民主推荐,并经本单位半数以上职工同意;

  第二,职工一方的首席代表从协商代表中民主推举产生;

  2.多数职工

  当用人单位决定与全体员工协商,并取得“多数员工”同意的;应遵循不同地区对于“多数员工”的认定标准。目前司法实践中,主要分为以下两种:

  (1)过半通过

  以上海、广州为代表的地区基本认可,全体职工半数以上同意通过的方案。

  上海市总工会关于印发《关于积极开展集体协商妥善化解企业群体性纠纷的指导意见》的通知(沪工总法〔2009〕17号)

  第四条 工会在开展集体协商之前和协商过程中,必须广泛听取职工的建议和要求,充分体现广大职工的意愿。每次协商会议应当做好会议记录,协商双方首席代表应当在会议记录上签字。工会代表职工和企业方经过集体协商就处理群体性纠纷达成一致意见的协议或决定,应当提交职工代表大会或全体职工讨论,获得职工代表过半数或全体职工过半数同意后通过。通过后的协议应以一定的形式向全体职工公布告知。

  《广东省企业工资集体协商指引》

  第七条 根据《劳动合同法》第五十一条、《集体合同规定》第三十六条的规定,经双方协商代表协商一致的工资集体合同草案应提交企业职工代表大会或职工大会讨论,职工代表大会或职工大会应当有三分之二以上职工代表或者职工出席,工资集体合同草案经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意的,方获通过。

  (2)三分之二以上通过

  集体协商如果不当,容易导致群体纠纷。加之新冠疫情的特殊情况,部分地区的裁审机关在“多数员工”的认定上较为谨慎,采用“三分之二以上通过”的较高标准。

  陕西省总工会、人力资源和社会保障厅、企业家协会、企业联合会、工商业联合会《关于在疫情防控期间做好企业集体协商工作的通知》(陕工发〔2020〕3号)

  第六条 考虑疫情防控期间特殊情况,建议企业和企业工会可以将双方协商达成的共识,形成集体合同草案,及时通过电子邮件、内部OA、微信


  ······
三年不开张,开张吃三年

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