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欧洲国家的外商投资管控对比分析——德国篇
【作者】 北京市观韬中茂律师事务所【合作机构】 北京市观韬中茂律师事务所
【中文关键词】 欧洲国家;外商投资管控;对比分析;德国篇
【主题分类】 外商直接投资【发布时间】 2020.06.29
【全文】法宝引证码CLI.A.237613    
  

  引言

  欧盟有世界上最开放的投资体制之一。不过,近年来人们对于外商投资会给安全和公共秩序造成什么样的影响日益忧虑。其中一个关键的问题是,中国在科技领域的对外投资日益增加,在欧洲实施了多起知名投资,包括美的集团收购德国机器人制造商Kuka以及福建宏芯基金拟议收购芯片设备制造商Aixtron。

  在一定程度上由于这些收购交易的实施,欧盟成员国(“成员国”)和欧盟决策者越来越担心欧洲的专有技术和消费数据传递到中国以及相关的安全问题。2017年年初,德国、法国和意大利致函欧盟贸易专员,提议成员国禁止非欧盟国家投资。同时,包括德国和意大利在内的几个成员国收紧或者考虑收紧投资管控机制。截止到2020年4月,14个成员国[1]已经实施了国家筛查机制,目的是维护国家层面的安全和公共秩序。2018年11月,欧洲议会、理事会和委员会达成了关于建立外国对欧盟直接投资筛查框架的政治协议,并且于2019年3月通过了欧洲议会和理事会关于建立外国对欧盟直接投资筛查框架的管理条例。2020年3月,为了应对COVID-19流行病产生的经济影响,欧盟委员会向成员国发送了指导文件,涉及外国直接投资和欧盟战略资产保护,尤其是在医疗保健相关行业。

  在此背景下,观韬中茂亚司特(上海自贸区)联营办公室准备本文,力争剖析欧盟以及比利时、法国、德国、意大利、卢森堡、西班牙和英国等欧洲主要国家的外商投资管控机制。

  虽然德国总体上对外商投资政策宽松,但已建立了相关审查机制,允许政府机关对涉及国家安全问题的投资进行审查。适用的审查机制取决于目标公司所处行业。“跨行业审查”意为当局可以审查任何行业领域的,可能对德意志联邦共和国公共秩序或安全造成威胁的公司收购。“特定行业审查”适用于某些敏感行业(如国防或信息安全)的,可能危害德国国家安全的收购。

  管控外商投资的主要法律

  德国管控外商投资的主要法律法规是《对外经济法》(Au?enwirtschaftsgesetz)和《对外经济条例》(Au?enwirtschaftsverordnung),它们规定了对来自非欧盟、非欧洲经济区的企业在德国收购的审查。除某些告知义务外,没有法律对外国投资者施加货币或外汇限制。也没有法律限制外国投资者收购房地产。

  除了对外商投资的一般审查外,某些特定法规可能适用于特定行业的收购,例如收购信贷机构股份的特定情况。

  如何定义外国投资者?

  《对外经济法》和《对外经济条例》均未包含对“外国投资者”的定义。《对外经济条例》“跨行业审查”中提及的“非欧盟居民”,指非欧盟境内的所有自然人和法人。《对外经济法》将“欧盟居民”定义为(i)居住或惯常居住在欧盟境内的自然人;(ii)总部位于欧盟境内的法人或合伙企业;(iii)总部位于第三国的法人的分支机构,如果该分支机构的总部位于欧盟境内,并拥有独立帐户;(iv)第三国法人注册在欧盟境内的常设机构。来自欧洲自由贸易协会(EFTA)成员国的投资者等同于欧盟居民。如果有迹象表明欧盟境内的公司采取了滥用法律或规避交易的措施来避免审查,则该公司的收购活动将受到跨行业审查。如果直接收购方除收购外没有明显的经营行为,或者直接收购方在欧盟境内没有常设机构(经营场所、员工或设备),则被视为可能存在此类规避迹象。非欧盟收购方的分支机构和常设机构不被视为欧盟境内企业。

  《对外经济法》特定行业审查规定提及的“外国人”定义为不符合以下条件的人或合伙企业:(i)居住或惯常居住在德国的自然人;或(ii)位于或者总部位于德国的法人和合伙企业。外国收购方在德国的分支或常设机构也被视为外国人。如果德国企业为避免审查而做出滥用法律或规避交易的行为,那么该交易同样会被审查。如果直接收购方在德国没有较大的独立经济活动或常驻机构(物业、人员或设备),则被视为可能存在此类规避迹象。

  《对外经济法》和《对外经济条例》都没有关于外国国有企业投资的任何特殊规则或管控。但在司法实践中,收购方的国有企业背景可能在审查中被视为“存在威胁”。

  哪些交易将受到审查或影响?

  下列情况将被审查:直接或间接股权收购至少达到

  德国的“关键基础设施公司”(定义见下文“评估标准是什么?”)或“涉及国家安全的敏感公司”(定义见下文)的10%的投票权;或者

  其他德国公司25%的投票权。

  如果(i)收购方持有至少10%(对于“关键基础设施公司”或“涉及国家安全的敏感公司”)或者该第三方拥有25%的(其他公司)投票权;或者(ii)收购方同意与该第三方共同行使投票权,那么在计算是否满足上述阈值时将第三方的投票权归属于收购方。如果是间接收购,收购方在目标公司中的投票权至少为10%(目标公司属于“关键基础设施公司”或“涉及国家安全的敏感公司”)或25%(目标公司属于其他公司),如果收购方和各自的中间股东按照上述归属原则分别持有各自子公司的至少10%或25%的投票权。

  一般而言,各个行业的公司都会受到外商投资审查影响。跨行业投资审查原则上适用于所有行业的公司,无论其规模如何。特定规则适用于关键基础设施公司”。

  针对特定行业的审查程序适用于特定国防和信息安全公司的收购,包括:

  武器和


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【注释】 [1]根据成员国于2019年12月12日通报的筛查机制名单:奥地利、丹麦、芬兰、法国、德国、匈牙利、意大利、拉脱维亚、立陶宛、荷兰、波兰、葡萄牙、罗马尼亚和西班牙。在决定脱欧后,英国从技术层面来说已经不再是欧盟成员国,尽管在2020年12月31日截止的过渡期内仍然受欧盟规则的约束。英国实施了国家筛查机制,有人提议要进一步加强。 [2] 但由于COVID-19大流行,巴伐利亚州政府2020年3月31日会议决定要求德国联邦政府采取措施,进一步限制外商投资审查,其中包括收购医疗、制药和关键原材料公司10%及以上股份,并在短期内将所有行业的审查门槛降低到10%股权收购。
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