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反海外腐败法修炼手籍
【作者】 滕跃【合作机构】 江苏亿诚律师事务所
【中文关键词】 反海外腐败法;贿赂;财会【主题分类】 刑事法律
【摘要】 近年来,随着世界各国反腐工作力度的加强,海外反腐败法律的陆续出台和修订,企业面临的海外反腐败执法风险日益增大,尤其是美国《反海外腐败法》(以下简称“FCPA”)的适用范围和执法力度的不断扩大,对中国产生了重要影响。
为此,笔者将根据FCPA的现行法条以及美国证券交易委员会(SEC,以下简称“证交会”)和美国司法部(DOJ,以下简称“司法部”)联合发布的FCPA资源指南,对该法的适用范围、管辖对象、归责原则、对贿赂行为认定标准等问题进行梳理,并在此基础上浅析其对中国的影响,研究受管辖企业的应对之策,以更好地维护我国的国家形象和企业利益。
【发布时间】 2019.08.13
【全文】法宝引证码CLI.A.230980    
  

  一、FCPA简介

  “FCPA”即美国《Foreign Corrupt Practices Act》的简称,于1977年制定,1988年修订,旨在限制美国公司和个人贿赂国外政府官员的行为,并对美国上市公司的财会制度做了相关规定。

  二、FCPA的适用范围

  FCPA由会计条款和反贿赂条款两部分组成。

  会计条款要求美国证券发行人:

  ◇ 维护和保留能够准确、公正地反映其资产交易和处置情况的账簿、记录和账目

  ◇ 必须设计和维护一个内部会计控制系统,以确保其交易按照系在管理层的授权下进行,并保留必要的交易记录

  ◇ 根据证券法向证交会履行定期(年度和季度)报告义务

  反贿赂条款则规定禁止向外国官员提供、支付、承诺支付或授权支付任何款项,或提供、赠予、承诺或授权给予任何有价值的物品或利益。

  三、FCPA的管辖对象

  首先,FCPA项下有一个“发行人”(issuer)的概念。如果一家公司在美国注册了股票,或有义务向证交会提交定期或其他报告,该公司即为FCPA中的“发行人”。

  FCPA的会计条款的所适用的对象即前述证券发行人。

  FCPA的反贿赂条款适用于以下三类对象:

  ◇ 上述发行人及其管理人员、董事、雇员或代理人或代表该发行人行事的股东

  ◇ 美国国内单位及其管理人员、董事、雇员或代理人或代表该单位行事的股东

  ◇ 既非美国证券发行人又非上述两种对象,但在美国境内从事任何有助于腐败支付的行为

  ※ 受到FCPA管辖的中国公司与中国自然人

  基于前述规定,笔者进行了归纳总结,以下类型的中国公司与中国自然人将受FCPA管辖:

  ◇ 中国公民在美国设立的公司;

  ◇ 中国公司在美国境外设立但在美国境内直接上市的公司(如离岸公司),包括通过场外交易市场交易股票的公司;

  ◇ 依照中国法律设立但通过美国存托凭证在美国上市的中国公司;

  ◇ 依照中国法律设立,但主要营业地在美国的中国公司;

  ◇ 以上公司的管理人员、董事、雇员、代理人或者代表该公司行事的股东;

  ◇ 虽不属于上述类型的中国公司,但其任何管理人员、董事、职员或代理人或代表该公司行事的股东,在美国境内从事任何有助于腐败的行为的;

  ◇ 受美国母公司或自然人控制的中国子公司及中国子公司的雇员。

  四、反贿赂条款的具体规定

  FCPA禁止管辖对象,以贿赂为目的,直接或者通过第三人承诺给予、给付或批准任何有价值财物的支付给任何外国政府工作人员、政治党派或当内人员或任何外国政党候选人,意图影响该人的行为或判断,包括使该人违法地作为或不作为,以确保任何不正当利益来协助公司获取或维持任何生意。贿赂是指意在诱导或影响外国官员利用其地位“以协助……任何人获得或保留业务,或将业务交给特定的人”而进行的付款。这一要求被称为“业务目的测试”(Business Purpose Test),并且其范围被解释的颇为广泛。

  (一)“获得或保留业务”的范例

  ◇ 赢得合同

  ◇ 影响采购流程

  ◇ 规避产品进口规定

  ◇ 获得非公开的投标信息

  ◇ 逃税或逃脱罚金

  ◇ 影响诉讼裁决或执法行动

  ◇ 获得法规之下的例外

  ◇ 避免终止合同

  可以看出,FCPA虽然不涵盖在全世界范围内为了任何目的而支付的贿赂,却广泛适用于帮助获得或保留业务(即“业务目的”)而支付的贿赂,包括为了获得各种不公平商业优势而做出的付款。

  (二)FCPA的归责原则

  通常来说,当一个公司的董事、管理人员、职员、或代理人在其职务范围内行事,为公司利益而违反FCPA,公司应作为被告承担FCPA项下的责任。在母子公司情形下,若母公司充分参与了违法活动,或母公司对子公司的行为有充分了解或控制,则母公司应承担责任。在发生并购时,被合并或被收购的公司在FCPA项下的责任通常应由继受者承担。若继受者在尽职调查中发现被收购或合并公司违反FCPA的行为,在并购完成后自愿披露相关情况,及时与证交会和司法部合作、配合其调查程序、纠正被合并或被收购公司的违法行为并采取补救措施,则证交会和司法部一般只会追究被合并或被收购公司的责任,而不追究继受者的责任。如继受者在并购后仍有新的或延续性的贿赂行为,证交会和司法部可能会对继受者采取行动。

  (三) FCPA对贿赂行为的认定标准

  在对 FCPA 的适用范围和管辖权问题进行基本的分析之后,要充分把握本法的内涵,关键是要考察FCPA对贿赂行为的认定标准,这是有效预防有关涉外企业和个人堕入商业贿赂陷阱的关键。

  第一,FCPA 对贿赂行为的认定采用了本文第4条所述的“业务目的测试”,禁止任何为获取业务或与获取业务相关的任何形式的交易或给付行为。在司法实践中,美国法院将“业务”的概念扩大解释为企业或个人所能享有的任何形式的“商业优势”,包括优惠的税收政策、更宽松的行政许可条件等。

  第二,FCPA还要求行为人必须具有“腐败的”主观意图。FCPA并未对何为“腐败的”意图进行界定,但从立法意图推断,“腐败的”意图指“不恰当的影响收受人的意图或愿望”。也正如此,FCPA规定了两种例外情形(详见下文“反贿赂条款的除外情形”),但是由于例外情形的界限相对模糊,在实践中行为人还是普遍难以判断自己的行为是否违法。

  第三,FCPA要求行为人必须给付了外国官员任何“有价值之物”。FCPA本身未对何为“有价值之物”进


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