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盘他!外资并购新视角
【作者】 陈洁【合作机构】 江苏亿诚律师事务所
【中文关键词】 外商投资法;“外资三法”;并购 ;不明确领域
【主题分类】 外商直接投资
【摘要】 2019年3月15日,《中华人民共和国外商投资法》在第十三届全国人民代表大会第二次会议上获得通过,至此,《外商投资法》从2015年的草案征求意见稿到2020年即将实施的正式法律,历经5年终于尘埃落定。
《外商投资法》的制定,一方面取代原“外资三法”,统一了各类型外商投资所依据的法律,另一方面相较于之前的法律更加侧重于投资的促进、保护及管理,大幅度放宽了对外资企业的限制,在全球贸易日益繁茂的今天,有利于我国深化改革开放,进一步吸引外资。
然而,作为外商投资领域的基础性法律,《外商投资法》涵盖的内容较为宽泛,其应配套施行的相关法律法规也仍在酝酿当中,这就不可避免的会产生《外商投资法》需与原先“外资三法”配套的法律法规并行的情况。那么,这样的并行是否会导致实践中的不明确或者矛盾之处?本文将从外资并购这一角度稍作分析。
【发布时间】 2019.08.14
【全文】法宝引证码CLI.A.231002    
  

  一、何谓“外资并购”?

  “外资并购”指“外国投资者并购境内企业”,主要有以下两种形式:

  1. 股权并购——外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业;

  2.资产并购——外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产;或外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

  二、外资并购适用的法律法规

  1.《外商投资法》施行前

  目前,我国外资并购主要适用的法律法规有“外资三法”、《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《外资并购规定》)、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(以下简称《战略投资办法》)、 《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(2017年修订)(以下称《暂行办法》)以及其他一些相关配套规定。其中,以《外资并购规定》为最核心的法律依据,当涉及外资企业设立及变更的,也须符合《暂行办法》的有关规定;而当被投资企业为境内上市公司时,则须参照《战略投资办法》。

  2.《外商投资法》施行后

  《外商投资法》将于2020年1月1日正式施行,届时“外资三法”将同时废止,虽然在之后的五年过渡期内,依据原“外资三法”设立的企业可以继续保留其组织形式等,但诸如设立变更、监督管理等其他方面理应及时调整与新法相对应。

  然而,《外商投资法》中关于并购的内容只有三十三条提及:

  “外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的,应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。”

  这仅仅做了反垄断相关的规定,至于其他诸如并购主体、并购份额、是否需要公示等细节均未有体现。鉴于国务院目前还未出台相关配套措施,因此在《外商投资法》实施以后,在外资并购领域很大程度上仍要依赖《外资并购规定》及《暂行办法》,这就产生了“新法+旧法配套规定”的模式,也因此会产生一些不甚明朗甚至自相矛盾的地方。

  三、有待确认的问题

  1. 外商投资企业认定条件

  《外商投资法》中对“外商投资企业”的定义为“全部或者部分由外国投资者投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业”,换言之,只要企业拥有外国投资,即可被认定为外商投资企业,享受相应的税收优惠及其他福利待遇,并没有确定的比例要求。

  然而,《外资并购规定》中却明确“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的,该企业享受外商投资企业待遇”。此外,在《战略投资办法》中针对境内上市公司的外资比例又做了更为详尽的规定,具体如下表:

  那么,新法实施后对于外资并购后的企业,是否需要超过25%的外国投资比例才可被认定为外商投资企业呢?针对上市公司是否又需要另行规定呢?

  笔者认为,对于一般的非上市公司而言,《外资并购规定》中25%的比例是根据“外资三法”中对外商投资企业的认定标准而来,既然《外商投资法》已经摒弃了这一比例要求,即在根源上放宽了对外商投资企业的限定,因此相应的配套措施也应与新法相一致,无论是新设企业还是并购企业,都应遵从《外商投资法》的有关规定,即只要存在外国投资,即可被认定为外商投资企业。

  而针对上市公司,因其向社会公开发行股票,其外资比例、外资持续时间以及企业类型会很大程度上影响股民的选择和市场经济的稳定,具有相当的公开性和可依赖性。换言之外资上市公司是否被认定为外商投资企业,应当有更为细化的区分和更加严格的标准。


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