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境外发债业务法律实务体会
【作者】 ***【合作机构】 北京市观韬中茂律师事务所
【合作刊物】 观韬律师【刊物年份】 2014年
【期号】 2【页码】 19
【发布时间】 2016.01.22
【全文】法宝引证码CLI.A.218107    
  2013年10月29日,中国铝业股份有限公司(股票代码:601600.SH;2600.HK)(以下简称“中铝股份”)通过其境外全资子公司在香港成功发行3.5亿美元永续债券。观韬担任联席帐簿管理人及联席牵头经办人汇丰银行、澳新银行与法国外贸银行的中国法律顾问。
  2014年1月16日,中国电子信息产业集团有限公司(以下简称“中国电子”)通过其境外控股上市公司中国电子集团控股有限公司(股票代码:00085.HK,以下简称“中电控股”)在香港成功发行27.5亿元人民币债券。本次发行由法国巴黎银行和中银国际担任联席全球协调人、联席账簿管理人和联席牵头经办人。观韬担任发行人中国法律顾问。
  上述两个项目是近一年来我们成功完成的两例境外发债项目,一例为境外发行人民币债券、一例为境外发行美元债券[1]。我们在两个项目中分别承担了发行人律师和承销商中国法律顾问,从不同角度为客户提供法律服务。通过对两个项目的总结,梳理出关于境外发债业务法律实务的几点体会如下:
  一、中国律师提供的主要服务内容
  境外发债项目中需要发行人与发债安排人、审计师、发行人及承销商分别聘用的境内外律师等多家中介机构协同工作,各个中介机构在项目中的分工和角色各有不同。其中,中国律师无论承担发行人境内法律顾问还是承销商境内法律顾问,需提供的法律服务均可能涉及以下内容:
  (1)根据中国的相关法律规定,结合项目的具体情况和要求,参考市场案例,参与项目方案的设计和论证;
  (2)根据研究确定的发债方案,提示方案可能涉及的境内主管机关审批;
  (3)对发行债券涉及的境内资产和权益进行法律尽职调查,并根据尽职调查的结果出具法律意见书(如适用,参见本文第五部分);
  (4)审阅、修改发行债券的相关协议及融资文件,对发债文件所涉的中国法律事项做出提示或进行必要的修改;
  (5)协助审阅、修订、起草在债券上市地的证券交易所刊发的相关公告或通函中与中国法律或境内资产有关章节和内容。
  二、各家律师之间的分工
  在境外发债项目中,至少需要聘请四家律师事务所,分别为发行人境内法律顾问、发行人国际法律顾问;承销商境内法律顾问、承销商国际法律顾问。这种安排与IPO项目类似。但是,由于发债安排人(全球协调人)对境外发债项目能否成功发行起到至关重要的作用,因此,承销商的国际法律顾问和中国法律顾问都承担了较发行人律师更为重要的责任和工作分工。两个项目中,发债相关协议、承诺函、发行公告等均由承销商香港律师撰写初稿后,传阅给发行人及其他中介审阅并修订。同时,由承销商律师承担法律尽职调查,尤其是国内资产和权益部分的法律尽职调查,并出具法律意见书。由此可见,境外发债项目上各家律师之间的上述分工不同于IPO项目上由发行人律师出具法律意见书并承担主要工作和责任的安排。
  中国铝业项目上,安排了发行人律师与承销商律师同步进行法律尽职调查。但是,根据汇丰银行的理解,惯例上,承销商律师的法律尽职调查和法律意见书的结论对债券认购者而言更具参考意义。中国电子项目上,并未安排发行人境内法律顾问进行法律尽职调查,只由承销商中国法律顾问展开境内资产的法律尽职调查并出具法律意见书。
  三、发行方案及境内主管机关审批[2]
  从发行方案上看,中铝股份是一家A+H股上市公司,通过其香港全资子公司设立一间全资BVI子公司作为本次发债的发行人;中国电子控股的香港子公司中电控股是一家红筹上市公司,作为本次发债的发行人。中铝股份和中国电子的两个境外发债项目都采用了“间接发行方式”,即,国内企业在境外注册的全资或控股公司在境外发行债券,但是债券的发行涉及相关中国境内权益,债券的成功发行依赖于中国境内资产或发行人境内母公司资产的规模。引用汇丰银行债券市场经理的意见,中铝股份海外子公司的发债能获认购,主要是中铝股份及其境内资产实力的体现。
  从担保方式上看,两个项目的境内公司都没有为境外发债直接提供担保,而是采取了增信方式作为偿债保障措施(包括维好协议Keepwell Deed、股权收购承诺Deed of Equity Interest Purchase Undertaking等),或以海外其他子公司为海外发债提供担保(中国铝业项目)。
  由于两个项目均采用间接发行、境内公司未直接提供担保,因此,上述两个项目在发行阶段都不需要履行境内主管机关(发改委、外管局)的审批手续,为发行节约了时间成本。
  四、

  ······

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【注释】 王阳合伙人   黑龙江大学民商法硕士,伦敦大学学院(UCL)国际商法硕士。现就职于国际公司证券组。主要执业领域包括:资本市场、私募股权基金、并购、跨境投资。   [1]中铝股份本次发行的高级永续债券与普通美元债券的差别在本文中不做进一步分析和提示。   [2]关于境外发债的不同发行方案及可能涉及的境内主管机关审批,请参阅《律师工作备忘录—境外发债项目核心法律问题提示》观备字(2014)第[002]号的总结。
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