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对《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号文)的解读
【作者】 杜恩【合作机构】 北京市观韬中茂律师事务所
【主题分类】 境外投资【发布时间】 2016.01.27
【全文】法宝引证码CLI.A.218165    
  民来往大陆通行证的港澳台同胞,具体包括:(1)在境内拥有永久性居所,因境外旅游、就学、就医、工作、境外居留要求等原因而暂时离开永久居所,在上述原因消失后仍回到永久性居所的自然人;(2)持有境内企业内资权益的自然人;(3)持有境内企业原内资权益,后该权益虽变更为外资权益但仍为本人所最终持有的自然人。)
  二、国家外汇管理局及其分支机构(以下简称外汇局)对境内居民设立特殊目的公司实行登记管理。境内居民个人设立的特殊目的公司登记及相关外汇管理,按本通知执行。境内机构设立的特殊目的公司登记及相关外汇管理,按现行规定和本通知执行。
  (解读:明确由国家外汇管理局及其分支机构对境内居民设立特殊目的公司实行登记管理,在后述条款中,更是明确了按住所地、资产或权益所在地或户籍所在地进行登记管理,比起75号来说,对办理登记的外汇局更加明确、具体,便于操作。)
  三、境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前,应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。境内居民以境内合法资产或权益出资的,应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记;境内居民以境外合法资产或权益出资的,应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。
  境内居民个人应提交以下真实性证明材料办理境外投资外汇登记手续:
  (一)书面申请与《境内居民个人境外投资外汇登记表》。
  (二)个人身份证明文件。
  (三)特殊目的公司登记注册文件及股东或实际控制人证明文件(如股东名册、认缴人名册等)。
  (四)境内外企业权力机构同意境外投融资的决议书(企业尚未设立的,提供权益所有人同意境外投融资的书面说明)。
  (五)境内居民个人直接或间接持有的拟境外投融资境内企业资产或权益,或者合法持有境外资产或权益的证明文件。
  (六)在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时,要求提供的补充材料。
  境内机构按《国家外汇管理局关于发布<境内机构境外直接投资外汇管理规定>的通知》(汇发[2009]30号)等相关规定办理境外投资外汇登记手续。
  境内居民办理境外投资外汇登记后,方可办理后续业务。
  (解读:
  1、本条第一款第二句用语与37号文第一条整体不同,第一条规定的特殊目的公司,是指境内居民以其合法持有的境内“企业”资产或权益,或者以其合法持有的境外资产或权益,在境外直接设立或间接控制的境外企业。但在本条中却写成境内居民以境内“合法”资产或权益出资的,应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记。个人理解,虽然前一句并未写明是境内企业资产,但在后一句明确应向注册地外汇局或境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理,故后一句是对上一句的补正。该定义对于境内居民合法持有的资产、权益,不论是75号文还是37号文,说法一致,均以“境内居民以其合法持有境内企业资产或权益”此种方式进行表述。
  2、明确了具体的外汇局的登记管理分支局:以境内资产或权益出资的,境内机构,向其注册地或者企业资产所在地外汇分支局办理,如有多个境内企业资产或权益且所在地不一致时,境内居民个人应选择其中一个主要资产或权益所在地外汇分局(外汇管理部)集中办理登记;境内居民个人以货币设立境外特殊目的公司应该向哪个外汇局办理并未明确规定。以境外资产或权益出资的,境内机构,向其注册地外汇分支局办理,境内居民个人,向户籍所在地外汇分支局办理。
  3、需要特殊强调的一点是,按照37号文所附操作指引的规定,境内居民个人以境内企业资产或权益出资的,应向境内企业资产或权益所在地外汇分局(外汇管理部)申请办理登记。即应向省级外汇管理部门报审。
  4、关于办理境外投资外汇登记手续应提交的资料发生重要变化,最主要的变化是取消了境外融资商业计划书,且对书面申请也无明确要求,但该申请书应有一个大致的框架要求,具体的详细标准并未看到,仍需要在实务中与外汇局沟通,但估计会简单许多。75号对于书面申请有明确要求,即应详细说明境内企业基本情况、境外特殊目的公司的股权结构以及境外融资安排。
  5、关于办理境外投资外汇登记手续应提交的资料虽然少了一项,但多了两项,即(四)境内外企业权力机构同意境外投融资的决议书(企业尚未设立的,提供权益所有人同意境外投融资的书面说明)、(五)境内居民个人直接或间接持有的拟境外投融资境内企业资产或权益,或者合法持有境外资产或权益的证明文件。原先的75号虽未明确规定有(四),但在具体办理会要求提交境外融资意向书,该意向书与37号文的(四)相似。(五)是新增的一个审核要点,其所指即为境内企业或权益被境外机构取得时所需要提交材料的情形。如为境内居民个人以货币资金购汇设立特殊目的公司并返程新设外商投资企业,并不需要提交(五)所述材料,故本条所述五项材料应针对不同情形予以提交,并非全部一起提交。
  6、从本条的规定可以看出,37号文仍然主要针对境内居民

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