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对中国科技企业出海的若干思考:从TikTok事件出发
【作者】 陈晓窗【合作机构】 北京市观韬中茂律师事务所
【中文关键词】 TikTok;CFIUS【主题分类】 反垄断与国际贸易
【摘要】 尽管CFIUS对中国科技企业的美国投资采取了极其严格的监管立场,如果投资规模不大,或者相关产品可预见的业务体量较小,则该等企业可能暂时不必担心在美国的业务受到实质性的阻碍,其他的中国科技企业及其产品在美国仍有一定的业务发展机会,但建议尽早制定应对类似事件的预案。对于仍决定赴美国投资的中国科技企业而言,该等企业应考虑聘请经验丰富的中国律师与美国律师,针对潜在的CFIUS审查相应设计交易结构及交易条款,尽可能降低被CFIUS纳入审查范围或者被其否决交易的可能性,维护中国科技企业的权益。
【发布时间】 2020.09.24
【全文】法宝引证码CLI.A.239419    
  

  自2020年8月以来,特朗普总统通过签署多项行政命令的方式,要求限期封禁TikTok,并导致TikTok的美国业务陷入可能被迫剥离的局面。该事件引发高度关注。

  该事件发生的底层原因众所周知,但从美国当地的监管角度而言,TikTok美国业务的合规隐患,源自字节跳动在2017年收购Musical.ly(相当于TikTok的前身)的交易(下称“2017年收购交易”)。2017年收购交易并未向美国外国投资委员会(The Committee on Foreign Investment in the United States,即“CFIUS”)进行申报。

  在2017年,向CFIUS的申报适用自愿申报机制;结合Musical.ly所涉及的行业(即音乐娱乐视频App),2017年收购交易不向CFIUS申报是合理且不违反CFIUS相关法规的规定的。

  然而,对所有计划对美国进行投资的中国科技企业而言,值得注意的是:

  (1)  CFIUS无需经过司法程序即可否决外国投资者在美国进行的外商投资交易;

  (2)  CFIUS不仅可对交易进行事前审查或事中审查,可对已完成的交易进行事后审查。特朗普总统正是在2019年10月授权CFIUS对2017年收购交易进行调查,当时距离该交易完成交割已近两年;

  (3)  自2018年以来,随着《外国投资风险审查现代化法案》(the Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018,下称“FIRRMA”)、2020年的Provisions Pertaining to Certain Investments in the United States by Foreign Persons与2020年的Provisions Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons Involving Real Estate in the United States(2020年的上述两部规定以下合称“《实施细则》”)的颁布与实施,CFIUS可以对外国人控制任何美国企业的交易进行管辖,也可对外国人对美国企业进行的若干非控股性投资进行管辖,只要非控制性投资使得外国人获得如下任一权利:

  取得美国TID企业所拥有的任何重大非公开技术信息的访问权限(access to any material nonpublic technical information in the possession of the TID U.S. business);

  对美国TID企业的董事会(或与之相当的内部治理机构)成员或观察员的任免权或提名权(membership or observer rights on, or the right to nominate an individual to a position on, the board of directors or equivalent governing body of the TID U.S. business);或

  对美国TID企业的实质性决策享有除股东表决权外的任何参与权( any involvement, other than through voting of shares, in substantive decisionmaking of the TID U.S. business)。爱法律,有未来

  根据《实施细则》对美国TID企业(TID U.S. business)的定


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