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民法在劳动合同纠纷处理中的适用(上篇)
【作者】 胡燕来【合作机构】 北京市观韬中茂律师事务所
【中文关键词】 民法典;合同【主题分类】 劳动合同
【摘要】 劳动合同法存在漏洞,能否适用民法填补?这是劳动法适用的基本问题,涉及到劳动法与民法的关系。我们认为当前劳动法,在处理劳动合同争议中,如不能参照适用民法,则会陷入无法可依之尴尬境地。
【发布时间】 2020.09.24
【全文】法宝引证码CLI.A.239409    
  

  民法在劳动合同纠纷处理中的适用[1]

  劳动合同法存在漏洞,能否适用民法填补?这是劳动法适用的基本问题,涉及到劳动法与民法的关系。虽然此问题重要,指导实践意义大,但鲜见有论文专题论及。我们认为当前劳动法,是一部缺乏理论逻辑体系支撑的残缺的法,在处理劳动合同争议中,如不能参照适用民法,则会陷入无法可依之尴尬境地。

  一、民法与劳动法、劳动合同法的关系

  (一)三者之间的联系

  1、民法与劳动法的关系

  (1)关于评述视角的说明

  我们在谈论劳动法定位的时候,要注意辨别是从哪个角度或层面来进行讨论的。一般而言,学界关于劳动法定位的论述主要分为两个层面:一是部门法层面,二是法域层面。[2]前者又可细分为“特别民法说”、“部门社会法说”,后者则可以细分为“法域社会法说”、“特别私法说”。由于社会法具有多重含义,即作为部门法之社会法和作为第三法域之社会法(其中又分可以细分为:社会法等同于第三法域、反对将社会法等同于第三法域等观点),学界在讨论过程中,有时候未作明确区分即展开讨论,很容易产生误解。因此,在讨论伊始,我们要注意了解、辨别对方是从哪个角度和层面在使用“社会法”这一概念的。[3]我们在本书评述中如未特别说明,则其视角为前者,即部门法层面。

  (2)劳动法不属于民法,是独立的部门社会法。

  我国学界对于劳动法和民法的关系主要有两种观点:第一种观点认为,劳动法与民法之间是特别法与一般法的关系。民法和劳动法均属于私法的范畴,民法是一般私法而劳动法是特别私法;第二种观点认为,从部门法地位来看,劳动法应为独立的部门法。而从法域地位看,劳动法既不属于公法,也不属于私法,而是具有公私法兼容属性的社会法。劳动法起源于私法,又从私法中独立出来成为独立法律部门,劳动法属于社会法。[4]独立法律部门论告诉我们,两者之间是并列关系。理由是2001年3月9日,时任全国人大常委会委员长的李鹏在九届全国人大四次会议上作全国人大常委会工作报告时指出,常委会根据立法工作的实际需要,初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门,即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。

  笔者赞同第二种观点。因为国务院新闻办公室于2011年10月27日发表的《中国特色社会主义法律体系》白皮书载明:中国特色社会主义法律体系,是以宪法为统帅,以法律为主干,以行政法规、地方性法规为重要组成部分,由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。社会法是调整劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障等方面的法律规范,遵循公平和谐和国家适度干预原则,通过国家和社会积极履行责任,对劳动者、失业者、丧失劳动能力的人以及其他需要扶助的特殊人群的权益提供必要的保障,维护社会公平,促进社会和谐。截至2011年8月底,中国已制定社会法方面的法律18件和一大批规范劳动关系和社会保障的行政法规、地方性法规。

  而且,从相继颁布的劳动法律规范来看,我国的劳动立法与民事立法也一直处于相互隔绝的状态。甚至《民法典》第11条规定:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。” 从参与立法的学者对该条文的解读来看,这里的“其他法律”实际上并未包含劳动法。[5]因此,我国的立法者应无意于在当下的民法典编纂中将劳动法纳入民法体系之中,劳动立法与民事立法齐头并进的立法方法目前来看极有可能继续采用,这也在某种程度上表明立法者对我国部门法划分的尊重,间接证明了我国将劳动法(社会法)作为独立的法律部门。[6]

  2、民法典合同编与劳动合同法的关系

  在民法典编纂过程中,劳动合同法是否应纳入民法典成为重要的立法课题。梳理这一问题的相关文献,主要有三种观点:“肯定说”、“否定说”、“中间说”。[7]

  (1)肯定说。有学者主张,中国劳动制度改革的主要成就是建立起劳动力市场,从法律层面确认了劳动合同关系的私的理念和制度基础,基于劳动合同的私法属性以及从私法角度平衡劳动者与用人单位之间利益的必要性,应当将现有独立的《劳动合同法都拉黑名单了,还接个P》纳入民法典。但是,考虑到《劳动合同法》与《合同法》存在着一定的差异,即《劳动合同法》具有身份性和保障人权的目的,应将《劳动合同法》作为独立的一编,并置于合同法基本规范制度之后。[8]

  (2)否定说。有学者认为,我国劳动法走的是“公法私法化”的道路,劳动关系的公法因素较强,我国民法典的编纂不应仅局限于观念逻辑,而应更加关注观念背后的历史逻辑,为了避免使民法的价值体系产生混乱, 民法典不宜将劳动合同法纳入其中。[9]还有观点主张,在我国集体劳动关系法尚未充分发挥作用的现状下,如果将《劳动合同法》纳入民法典有可能削弱对劳动者的保护,无论是从立法体系、法律性质还是从立法技术上看,现阶段都不应当将《劳动合同法》纳入民法典。[10]

  (3)中间说。有学者认为,我国的劳动关系具有许多特殊性,劳动法体系已经形成并发挥着


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【注释】 [1]本章内容首次发表于《<上海法学研究>集刊(2019年第15卷 总第15卷)——上海市法学会劳动法学研究会文集》,原文中部分观点有修改。 [2]王为农、吴谦:《社会法的基本问题:概念与特征》,载《财经问题研究》2002 年第11期;林嘉主编:《劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2016年第4版,第28页。 [3]竺效:《祖国大陆学者关于“社会法”语词之使用考》,《现代法学》2004年第4期。 [4]林嘉:《劳动法的原理体系与问题》,法律出版社2016版5月版,第35~36页。 [5]杨立新主编:《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》,中国法制出版社2017年版,第71页。 [6]刘绍宇:《劳动合同法与民法适用关系的法教义分析---以《劳动合同法》修改和民法典编纂为背景》,载《法学》2018年第3期。 [7]战东升:《民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系一以“类似劳动者型劳务提供人”的保护为切入点》,载《法学》2018年第10期。 [8]易继明:《历史视域中的私法统一与民法典的未来》,载《中国社会科学》2014年第5期。 [9]董保华:《雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析》,载《法学》2016年第5期。 [10]战东升:《民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系一以“类似劳动者型劳务提供人”的保护为切入点》,载《法学》2018年第10期。 [11]谢德成:《民法法典化与〈劳动合同法》的立法关系》,载《中国劳动》2015年第5期。 [12]谢增毅:《我国劳动关系法律调整模式的转变》,载《中国社会科学》2017年第2期。 [13]谢德成:《民法法典化与〈劳动合同法〉的立法关系》,载《中国劳动》2015年第5期。 [14]董保华:《雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析》,载《法学》2016年第5期。 [15]战东升:《民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系一以“类似劳动者型劳务提供人”的保护为切入点》,载《法学》2018年第10期。 [16]王全兴:《劳动合同法律适用的若干规则》,载《北方法学》2009年第3期。 [17]王全兴:《劳动法》,法律出版社2017年2月第4版,第133~135页。 [18]刘绍宇:《劳动合同法与民法适用关系的法教义分析---以<劳动合同法>修改和民法典编纂为背景》,载《法学》2018年第3期。 [19]刘风景:《准用性法条设置的理据与方法》,载《法商研究》2015 年第5 期。 [20]《元照英美法词典》,法律出版社2003 年版,第1130 页。 [21]郑玉波:《法谚》(一),法律出版社2007年版,第238 页。 [22][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003 年版,第258 页。 [23]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第52页。 [24]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(6),中国政法大学出版社1998 年版,第170 页。 [25] [德]伯恩.魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年7月版,第290页。 [26]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,台湾大学法律系法学丛书编辑委员会1993年版,第328页。 [27]黄建辉:《法律阐释论》,台北:新学林出版股份有限公司2000年版,第:36~38页。
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