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民法在劳动合同纠纷处理中的适用(下篇)
【作者】 胡燕来【合作机构】 北京市观韬中茂律师事务所
【中文关键词】 民法;劳动合同【主题分类】 劳动合同
【摘要】 劳动合同法存在漏洞,能否适用民法填补?这是劳动法适用的基本问题,涉及到劳动法与民法的关系。我们认为当前劳动法,在处理劳动合同争议中,如不能参照适用民法,则会陷入无法可依之尴尬境地。
【发布时间】 2020.09.24
【全文】法宝引证码CLI.A.239405    
  

  五、民法规则的参照适用

  根据司法实践,我们认为以下民法规则,在劳动合同争议处理中可以参照适用。由于民法和劳动法分属于不同的法律部门,且性质存在较大差异,所以不排除在特殊情况下出现相反情况。

  (一)民事合同订立规则可以参照

  1、合同成立的一般要件规则

  一般情况下,只要有缔约主体,且缔约主体之间就主要条款达成一致(合意),合同就成立。所以,合同成立的一般要件分二个部分:一是有合格的缔约主体;二是双方就主要条款达成合意。对合格主体的要求:应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力;达成合意就是双方当事人做出的意思表示达成一致。

  在劳动合同争议案件处理过程中,判断劳动合同或劳动关系是否成立,要可以参照适用以上二个合同成立的一般要件。如在劳动合同签订主体要求方面,可参照适用《民法典》第17、18条相关规定:“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。成年人为完全民事行为能力人,可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”

  2、要约、承诺规则

  我国民法典对要约、承诺均进行了定义。要约是希望与他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列条件:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示。以对话方式作出的意思表示,相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示,相对人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统时生效;未指定特定系统的,相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的,按照其约定。[28]

  我国民事要约、承诺的一般规则如下:要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十一条的规定,即行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。“要约可以撤销,但是有下列情形之一的除外:(一)要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销;(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了合理准备工作。撤销要约的意思表示以对话方式作出的,该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道;撤销要约的意思表示以非对话方式作出的,应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。有下列情形之一的,要约失效:(一)要约被拒绝;(二)要约被依法撤销;(三)承诺期限届满,受要约人未作出承;(四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。”“承诺应当以通知的方式作出;但是,根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的,承诺应当依照下列规定到达:(一)要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺;(二)要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。承诺生效时合同成立,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。以通知方式作出的承诺,生效的时间适用本法第一百三十七条[29]的规定。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺可以撤回。承诺的撤回适用本法第一百四十一条[30]的规定。受要约人超过承诺期限发出承诺,或者在承诺期限内发出承诺,按照通常情形不能及时到达要约人的,为新要约;但是,要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外,该承诺有效。承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的,签订确认书时合同成立。当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条 不能给市场做人工呼吸


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【注释】 [28]《民法典》第137、472、479条 [29]《民法典》第137条以对话方式作出的意思表示,相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示,相对人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统时生效;未指定特定系统的,相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的,按照其约定。 [30]《民法典》第141条行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。 [31]《民法典》第141、475~478、480~492条 [32]《民法典》第496、497、498条 [33]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2008年3月第2版,第201页。 [34]《民法典》第509~510、532条 [35]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2008年3月第2版,第399~400页。 [36]《民法典》第543~544条 [37]梁慧星:《民法学说判例与立法研究》(第2卷),国家行政学院出版社1999年版,第259~260页。 [38]邱聪智:《民法研究(一)》,中国人民大学出版社2002年增订版,第35页。 [39]王泽鉴:《民法总论》,中国政法大学出版社2001年版,第516页。 [40]史常宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第627页。 [41]《民法典》第192、197条 [42]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2004年版,第187页。 [43]王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第588页。 [44]彭万林:《民法学》,中国政法大学出版社1994年版,第111页。 [45] [日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟珊译,朱柏松校订,台湾五南图书出版公司1995年版,第31页。 [46]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》,载《比较法研究》2005年第3期,第113~114页。 [47]郭明瑞、房绍坤、唐广良:《民商法原理(一)》,中国人民大学出版社1999年版,第103页。 [48]史常宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年3月第1版,第28~29页。 [49][德]迪特尔?施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第76页。 [50]梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2017年11月第3版,第272页。 [51]《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于印送<立法技术规范(试行)(一)>的函》(法工委发[2009]62号)第18.3条
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