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评360诉腾讯垄断行为侵权纠纷一审判决:中国反垄断民事诉讼制度构建的首次真实尝试
【作者】 詹昊【合作机构】 北京安杰律师事务所
【主题分类】 反垄断与反不正当竞争【发布时间】 2015.10.13
【全文】法宝引证码CLI.A.214848    
  2013年3月28日,原告北京奇虎科技有限公司(以下简称“360”)诉共同被告腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下共同简称“腾讯”)滥用市场支配地位纠纷一案,广东省高级人民法院作出一审民事判决。
  自此,在相关反垄断法律与司法解释实施之后,中国法院终于以司法审判权开始了对垄断行为真正的认真规制,中国反垄断民事诉讼的制度历史中有了第一例真正可以进行学术研究的案例(虽然中国并非判例拘束体系)。
  一、反垄断民事诉讼现状与本案的可圈可点之处
  自2008年8月《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)实施以来至2012年6月实施《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称“《反垄断法司法解释》”),中国反垄断民事诉讼其实一直处于一种野蛮生长的状态。
  在立案案由、地域管辖与级别管辖、举证责任、救济方式、与行政程序的关系等重要问题没有明确的情况下,中国的当事人(包括市场经营者、律师以及普通公民)、各级法院已经开始了反垄断“私人执法”的尝试。据统计,截至2011年底,全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件,审结53件,涵盖交通、医药、食品、家用电器、信息网络等领域,涉及的垄断行为包括横向垄断协议、纵向垄断协议与滥用市场支配地位,相关法院包括北京、上海、重庆、浙江、山东、广东、广西、湖南、辽宁等地法院。
  在诉讼程序、法律适用方面均缺乏司法解释指导,审判人员缺乏反垄断司法实践的“双缺乏”的情况下,中国的审判机关虽然没有拒绝对垄断行为侵害的当事人提供司法救济,但是过往一些裁判文书明显存在硬伤:对相关市场没有进行界定或者界定不准确,不适当地分配举证责任,应当适用合理分析原则时缺乏对效率等关键指标的心证过程,没有引入经济学专家等专业人士提供具体分析。由此,反垄断民事诉讼当事人的热情与人民法院审判经验的薄弱形成反差,中国反垄断执法在初始期间仍然体现了公共执法的主体作用,私人执法事实上成为点缀。直接的后果就是,商务部经营者集中反垄断审查程序中的禁止、附加条件公告以及发改委、工商总局的反垄断行政处罚决定引起国内外专业人士的认真研究、耳熟能详,而法院判决却少有问津。一冷一热,判若云泥,使得民事主体充当反垄断“私人检察官”的作用几乎被遗忘。
  本案是《反垄断法司法解释》实施之后,人民法院审结的第一个具有重大影响的反垄断民事诉讼案件,各方当事人的知名度、争议涉及到的相关市场也导致本案的审判结果广为各界所关注。
  对于判决结果,笔者将在下文进行详细分析,但是就案件的处理技术而言,本案已经体现出审判机关在适用《反垄断法》方面的长足进步。
  第一、经济学、互联网等专业人士出庭作证。
  《反垄断法司法解释》第十二条规定:当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭,就案件的专门性问题进行说明。第十三条规定: 当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。经人民法院同意,双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员;协商不成的,由人民法院指定。人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定结论的规定,对前款规定的市场调查或者经济分析报告进行审查判断。离婚不离婚是人家自己的事
  虽然上述专业人士的身份不完全等同于其他国家法律体系中的专家证人,但是已经明显有别于中国传统诉讼制度中的鉴定人。实际上,在《反垄断法司法解释》出台之前,民事诉讼《证据规则》第六十一条规定:当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。刚刚修订的新《民事诉讼法》七十九条也规定,当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
  但是非常遗憾,对于反垄断民事诉讼涉及到的相关市场界定、相关市场的竞争状况等非常专业的经济学知识或者行业问题,以往的反垄断民事诉讼中都付诸阙如。
  此案中,360聘请的曾担任英国伦敦公平贸易局官员、现任欧洲RBB调研机构顾问的英国学者以及调研机构职员,腾讯聘请的中国社会科学院信息化研究中心秘书长和中央财经大学法学院副教授都作为专家辅助人出庭就本案相关问题提出意见。无论相关经济学、法学、互联网专家的意见最终在人民法院的心证过程中作用如何,但专业知识的引入使得中国的反垄断民事诉讼开始回归“国际惯例”,而减少了司法审判的“中国特色”。
  第二、相关市场的界定成为焦点问题,法院就构成因素进行一一分析。
  相关市场界定是大多数反垄断案件分析的前提与基础,对滥用市场支配地位行为的分析来讲,更是如此。缺乏对相关市场的界定,则无从知晓经营者在相关市场是否具有支配地位,当然也无从知晓经营者是否滥用市场支配地位。同时,如果被诉经营者提出抗辩理由,也无从分析具体的市场行为对相关市场的竞争情况影响如何。
  可惜的是,在以往的大多数反垄断民事诉讼中,法院要么对相关市场的界定缄口不

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