查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
未取得《商品房预售许可证》的情况下所签订的认购书的效力探讨
【作者】 黄丽端【合作机构】 福建天衡联合律师事务所
【合作刊物】 天衡法律通讯【刊物年份】 2013年
【期号】 5【页码】 18
【发布时间】 2015.10.12
【全文】法宝引证码CLI.A.214745    
  当前,许多城市房地产开发商在未取得《商品房预售许可证》的情况下,就开始与购房者签订认购书预售房产。依据《城市商品房预售管理办法》第条第二款规定,“未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售”,然而实践中,对于签订预售买卖合同前没有取得《商品房预售许可证》的认购书,其法律效力是有效还是无效,仍存在一定争议,各地法院的判决也不尽一致。对此,我们可以先来参考如下所举之案例。
  一、案情概况
  徐高与中鸿天房地产公司签订一份《SOHO现代城认购书》。在该认购书中,双方就房屋户型、座落、价款及认购条件作了约定,徐高并已实际支付了认购房屋的定金。但签订认购书时开发商并未告知徐高其尚未取得预售许可证的事实。
  其后,徐高前往现代城销售中心欲与开发商签约,同时要求开发商出示预售许可证,当其得知开发商没有预售许可证后提出待开发商取得预售许可证后再签订预售合同并付首期款,此要求被拒绝。这种情况下,徐高将中鸿天房地产公司诉至朝阳法院,要求双倍返还定金。
  朝阳法院以商品房预售必须具有预售许可证,而中鸿天房地产公司未取得商品房预售许可证,违反了法律强制性规定,认定认购书无效。认购书被确认无效后,定金即失去担保的效力,判决中鸿天房地产有限公司返还徐高所交纳的定金,驳回徐高双倍返还定金的诉讼请求。
  徐高对一审判决不服,向北京市第二中级人民法院提起上诉,二中院经审理认为:双方当事人签订的认购书约定了定金条款,符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征,应视为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的,在主合同之前就已成立。徐高已按认购书的约定交纳了定金,故该认购书的效力自其交付定金后即已存在,且对双方均有约束力。在执行认购书的过程中,徐高并无违约行为,导致双方未能签订主合同系因中鸿天房地产公司未取得商品房预售许可证,无权预售商品房。该责任应全部由中鸿天房地产公司承担。据此,二中院支持徐高的诉讼请求,判决中鸿天房地产公司双倍返还定金。同时对于被告辩称的没有预售许可证,认购书无效,二中院认为,因该认购书系为订立主合同进行担保,在主合同签订前就已独立存在并生效。该定金条款只在认购书中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担保效力,对该认购书以外的情况并无约束力,故中鸿天房地产公司的辩称理由不能成立,其只同意退还定金的主张,本院不能支持。
  二、对本案例的解读
  本案例涉及的争议焦点在于,在未取得《商品房预售许可证》的情况下所签订的认购书是否有效?对此,我们可以先就两方面的观点均展开分析:
  观点一、房地产开发公司未取得《商品房预售许可证》而进行商品房预售,该行为违反法律、行政法规的强制性规定,则所签订的认购书当然无效。
  首先,从行为性质上看,房地产开发公司与购房者签订认购书的行为属于商品房预售行为。依据《城市商品房预售管理办法》第条“开发企业进行商品房预售,应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号”的规定,开发企业的要约邀请或要约行为均属于预售活动的范畴,而要约邀请或要约行为中当然包括与购房者签订认购书的行为。所以,前述行为均应以事先取得《商品房预售许可证》为条件。法宝
  其次,从法律规范上看,双方的行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。依据《城市房地产管理法》第四十五条“商品房预售,应当符合下列条件:四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明”以及《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条“房地产开发企业预售商品房,应当符合下列条件:(四)已办理预售登记,取得商品房预售许可证明”的规定,可以证明未取得《商品房预售许可证》的房地产开发公司不具备从事商品房预售活动、签订认购书的资质,并且已违反法律、行政法规的强制性规定。此外,进一步参照《城市商品房预售管理办法》第条第二款“未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售”的规定可知,认购书应被认定为无效。笔者认为,此前多数法院的判决(包括本案例中朝阳法院的一审判决)亦是基于上述理由从而认定认购书无效的。
  观点二、认购书属于预约合同,严格区别于商品房预售合同,其效力在商品房预售合同签订前是独立存在并生效的。
  首先,从合同性质上看,认购书属于预约合同,具备独立的法律效力。预约合同是约定将来订立一定契约的合同,而合同当事人在预约合同中约定将来要订立的契约为本约。故订立预约合同仅是双方当事人承诺在约定的期限内订立本约的预备行为,与本约目的不同——具体到本案例,本约在于订立正式的商品房买卖法律关系,参照《城市商品房预售管理办法》第条“本办法所称商品房预售是指房地产开发企业(以下简称开发企业)将正在建设中的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或房价款的行为”的规定,预售行为严格

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
爱法律,有未来
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.214745      关注法宝动态:  

热门视频更多