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私募股权投资基金是否可以债权方式进行投资
【作者】 秦悦民;俞佳琦;邱迪【合作机构】 通力律师事务所
【合作刊物】 公司法律评述【刊物年份】 2015年
【期号】 1【页码】 1
【发布时间】 2015.09.22
【全文】法宝引证码CLI.A.214655    
  2015年1月16日,中国银行业监督管理委员会(下称“银监会”)就《商业银行委托贷款管理办法(征求意见稿)》(下称“《委托贷款征求意见稿》”)公开征求意见。其中,最为值得关注的是对委托贷款的委托人以及资金来源进行了规定。从目前《委托贷款征求意见稿》的规定看,私募股权投资基金通过商业银行发放委托贷款可能也将会受到限制。本文将结合《委托贷款征求意见稿》和我国现行法律法规的规定以及该等规定可能对实践产生的影响对私募股权投资基金是否可以债权方式进行投资进行简要分析。
  如何界定私募股权投资基金
  中国证券监督管理委员会(下称“证监会”)在其2014年8月21日公布并实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》(下称“暂行办法”)中规定,“私募投资基金”是指“在中华人民共和国境内,以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金”,其投资标的包括“买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”。我们理解,“债权”也可以被理解为“合同约定的其他投资标的”的一种,并且暂行办法全文也并未对“私募股权投资基金开展债权类融资业务”进行限制。值得注意的是,上述暂行办法也将创业投资基金一并纳入了其规范的范围。
  除了直接以股权投资企业、创业投资企业名义设立的私募股权投资基金外,市场上还有不少企业名称不体现“股权投资”或“创业投资”字样,但主要以对未上市企业进行股权投资为经营目的的企业。这些企业往往并不把自己定性为证监会相关规定下的“股权投资企业”,实践中也并不根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定进行备案。[1]但是,从证监会暂行办法对“私募投资基金”的定义看,该等企业也将会被纳入“私募股权投资基金”的范畴一并进行规范和管理。
  另外,值得关注的是,证监会暂行办法中明确规定了“证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法”。也就是说,证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司设立的以股权投资为主要经营目的的有限合伙企业(无论其企业名称是否有股权投资字样)也将会被认定为“私募股权投资基金”。
  关于私募股权投资基金是否可以债权方式进行投资的相关规定
  早前网上流传过一份国务院办公厅于2013年12月10日颁布的《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》(下称“107号文”),[2]其中第三条第(八)项规定“严禁私募股权投资基金开展债权类融资业务”。尽管107号文并未对“私募股权投资基金”进行界定,但107号文提到“各类私募投资基金由证监会负责监督”,这也沿袭了2013年6月中央机构编制委员会办公室颁布的相关文件中的监管思路。[3]
  我们将目前有关私募股权投资基金的主要法律规范中,涉及私募股权投资基金是否可以债权方式进行投资的相关条款整理汇总如下:
  
┌────────────────────────────────────┐
│?创业投资企业 │
├──────────┬─────────────────────────┤
│2005年《创业投资企业│第十四条规定,“创业投资企业可以以全额资产对外投资│
│管理暂行办法》 │。其中,对企业的投资,仅限于未上市企业。但是所投资│
│ │的未上市企业上市后,创业投资企业所持股份的未转让部│
│ │分及其配售部分不在此限。其他资金只能存放银行、购买│
│ │国债或其他固定收益类的证券。” │
│ │注:我们理解,《创业投资企业管理暂行办法老婆觉得我剪头发浪费钱》并未明确│
│ │禁止或限制创业投资企业以债权方式对未上市企业进行投│
│ │资。 │
├──────────┼─────────────────────────┤
│2003年《外商投资创业│第三十二条规定,“外商投资创业投资企业不得从事下列│
│投资企业管理规定》 │活动:……(六)向他人提供贷款或担保,但创投企业对所│
│ │投资企业1年以上的企业债券和可以转换为所投资企业股 │
│ │权的债券性质的投资不在此列(本款规定并不涉及所投资 │
│ │企业能否发行该等债券);……”。 │
├──────────┴─────────────────────────┤
│?股权投资企业 │
├──────────┬─────────────────────────┤
│2013年《国家发展改革│第二条第(三)项规定,“要严格按照2864号文及其备案指│
│委办公厅关于进一步做│引文件的有关要求,规范股权投资企业和股权投资管理机│
│好股权投资企业备案管│构的投资运营。发现股权投资企业和股权投资管理企业参│
│理工作的通知》(下称 │与发起或管理公募或私募证券投资基金、投资金融衍生品│
│“694号文”)[4] │、发放贷款等违规行为的,要通知其限期整改。未按规定│
│ │整改的,要按上款要求列为“运作管理不合规股权投资企│
│ │业、运作管理不合规受托管理机构”,并在相应国家或省│
│ │级备案管理部门网站上予以公布。” │
│ │注:我们未在国家发改委网站上找到发改委公告其处罚股│
│ │权投资企业违规发放贷款(包括委托贷款、提供

  ······夫妻本是同林鸟

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【注释】 [1]根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条的规定,各类私募基金募集完毕,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,办理基金备案手续。   [2]经检索,目前相关政府部门的官方网站上均未有可公开获得的107号文全文,我们系通过互联网上的新闻报道获取其全文(链接参考:http://www.rzdb.org/html/xiaoedaikuan/ziliaozhongxin/zhengcefagui/31178.html)。   [3]2013年6月中央机构编制委员会办公室颁布《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》和《中央编办关于创业投资基金管理职责问题意见的函》(以下合称“编办通知”),其中规定“证监会负责制订私募股权基金的政策、标准与规范,对设立私募股权基金实行事后备案管理,负责统计和风险监测,组织开展监督检查,依法查处违法违纪行为,承担保护投资者权益工作。”   [4]“编办通知”已将股权投资基金纳入证监会监管范围,但我们仍然列示国家发改委2864号文和694号文的相关内容以作比较研究。   [5]京政办函[2011]16号,2011年2月28日起施行。   [6]津发改财金[2011]1206号,2011年10月14日起施行。   [7]沪金融办通[2010]38号,2011年1月24日起施行。   [8]详见银监会官方网站说明(http://www.cbrc.gov.cn/chinese/home/docView/DB24842BA4B64DDBB65EFBE0AAC8611A.html)。   [9]根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》和《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定,企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。但是,我们注意到,2013年9月,最高人民法院副院长奚晓明在全国商事审判会议上表示,在商事审判中,对于企业间借贷,应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质,但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的,应当认定借款合同无效。对不具备从事金融业务资质的企业之间,为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为,如提供资金的一方并非以资金融通为常业,不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形,不应当认定借款合同无效。   [10]该《债券管理办法》将发行主体扩大至所有公司制法人。   [11]根据《公司债券发行与交易管理办法》第十四条规定,“本办法所称合格投资者,应当具备相应的风险识别和承担能力,知悉并自行承担公司债券的投资风险,并符合下列资质条件:(一)经有关金融监管部门批准设立的金融机构,包括证券公司、基金管理公司及其子公司、期货公司、商业银行、保险公司和信托公司等,以及经中国证券投资基金业协会(以下简称中国基金业协会)登记的私募基金管理人;(二)上述金融机构面向投资者发行的理财产品,包括但不限于证券公司资产管理产品、基金及基金子公司产品、期货公司资产管理产品、银行理财产品、保险产品、信托产品以及经中国基金业协会备案的私募基金;……”   [12]来源于中国人民银行副行长潘功胜于2014年9月底出席中国金融学会在嘉兴举办的“民间金融规范化发展研讨会”上的讲话。
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