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投资私募基金的法律风险及防范
【作者】 范大平;召晖【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【主题分类】 私募股权与投资基金
【刊物年份】 2008年【期号】 5
【页码】 50【发布时间】 2014.02.20
【全文】法宝引证码CLI.A.25495    
  私募基金,是指不采用公开方式,而通过私下与特定的投资人或债务人商谈,以招标等方式筹集资金,其实质是一种私募融资。其形式多样,取决于当事人之间的约定,如向银行贷款,获得风险投资等。私募融资分为私募股权融资和私募债务融资。私募股权融资是指融资人通过协商、招标等非社会公开方式,向特定投资人出售股权进行的融资,包括股票发行以外的各种组建企业时股权筹资和随后的增资扩股。私募债务融资是指融资人通过协商、招标等非社会公开方式,向特定投资人出售债权进行的融资,包括债券发行以外的各种借款。
  由于私募基金都是由私人创办,自有资本少,且人数不多,投资者委托理财后,收益完全是靠私募基金经理的个人表现甚至道德水准,面临的市场、操作、法律和信誉等方面风险都很大。其法律风险主要有以下几点。
  1、投资有可能被骗。2007年宁夏“私募基金”诈骗案造成200余名群众上当受骗,涉案金额达600余万元。近年来,这种打着私募基金的幌子涉嫌非法集资犯罪的案件有逐年上升趋势。此类案件存在非法性、面向不特定人群、承诺保底收益、承诺高额回报四大特点。
  2、投资者保护机制不健全。在各种方式中,最普遍的就是委托理财的方式,投资人告诉对方资金账号和密码,由于对方并不知道银行密码,赚了钱给不给对方,似乎主动权在投资人,但是其中蕴含着普通人不知道的巨大风险,一个是法律层面的风险,我国基金发行的主体只能是金融机构,而这样的私募基金没有合法的投资主体资格,也就是说它是不受法律保护的,出现了纠纷是不受法律保护的。除了法律风险,还有地下私募存在的道德风险,在没有任何监管机构的情况下,在高额利润的诱惑下,地下私募也存在侵害投资者利益的可能。虽然私募基金的地下活动规模很大,但毕竟国家还没有正式承认其合法地位,以代客理财为主的资产治理方式在一些证券公司开展得如火如荼,却由于缺乏法律的保障,这一业务一直处于尴尬境地。《证券法》要求以客户名义治理资产的“代理关系”与《信托法》以受托人名义治理信托财产的“信托关系”是有区别的,要依据《信托法》摆脱证券公司资产治理业务的尴尬局面还是困难的。
  3、难防暗箱操作。由于私募基金相关法律法规尚未建立健全,且信息披露要求远不及公募基金严格。这就不能排除部分不良私募基金或基金,经理暗箱操作、过度交易、对倒操作等侵权、违约或者违背善良管理人义务的行为。这将严重侵害投资人利益。例如中国证券史上著名的“宁波涨停敢死队”、“杭萧钢构案”、“带头大哥777案”等,其行为及特点都具有一定的私募基金的性质,但由于我国在法律上对私募基金尚没有明确的规定,缺少法律监管,没有相应的法律制度导致我国的私募基金业水平良莠不齐。缺乏合法身份的私募基金对自我保护意识相对较弱的中小投资者是一把双刃剑。一方面部分私募基金灵活的操作手法和成功的运作水平为投资者带来较大的投资机会;另一方面,中小投资者普遍缺乏自我保护的能力及有效手段。
  4、利益得不到法律保障。在我国,委托理财时设定“保底条款”是无效的,因理财者代表委托人进行操作,其行为的一切后果都由委托人自己来承担,所以,一但出现亏损,全部后果都由委托人自行承担。
  那么投资人在私募活动中如何防范风险呢?我们认为应当做到以下几点:
  1、密切注意相关政策的动向。我国私募基金受政策影响较大。因此,投资者应密切注意政策动向,防范因政策变化或调整所带来的风险。
  2、进行投资优化分析。在掌握大量信息的基础上,投资者应依靠经验或技术方法进行风险分析,优化投资策略,最后确定适合投资者的最佳方案。在现行法律约束不完备的情况下,投资者投资前应多方调研,尽可能多地获得私募基金及基金

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