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BT合同相关法律问题分析及合同设计
【作者】 蔡纯纯【合作机构】 福建天衡联合律师事务所
【合作刊物】 天衡法律通讯【主题分类】 合同法
【刊物年份】 2012年【期号】 11
【页码】 10【发布时间】 2014.07.01
【全文】法宝引证码CLI.A.21124    
  [引言]
  BT(即建设—转让)模式作为一种新兴的融资方式,已越来越多的出现在城市建设过程中。目前,缺乏明确规范BT模式的法律法规。与BT模式相关的,仅有《政府采购法》第条(政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为);与建设部[2003]30号《关于关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第四章第七条(鼓励有投融资能力的工程总承包企业,对具备条件的工程项目,根据业主的要求按照建设—转让(BT) 、建设--经营--转让(BOT)、建设—拥有--经营(BOO)、建设--拥有--经营--转让(BOOT)等方式组织实施)。因此,在相关立法依据不完善的背景下,作为项目业主的法律顾问,如何尽可能的维护业主方的利益,成为了BT项目律师所面临的一个亟待解决的问题。我所一直关注城市市政、公路基础设施建设投融资领域,并且先后为泉州见龙亭经济适用房、泉州台商投资区惠南引水工程、泉州台商投资区杏秀路拓改、泉州台商投资区通港路等BT项目提供了专项法律顾问服务。本文为我所处理BT项目所涉及法律问题的一些经验与心得抛砖引玉,以期得到共鸣。
  [正文]
  在各地的BT项目建设中,以项目公司作为签约主体的模式被越来越广泛的采用。此种模式又被称为“完全BT方式”,即投资人并不直接参与工程项目的建设,而是以组建项目公司的形式(项目公司一般不具备工程的施工资质),由项目公司负责工程项目的投资建设,项目公司以招标的方式确定工程项目的施工单位、材料设备供应商。采用“完全BT方式”,有利于降低投资人的风险,其主要优点在于:第一,项目公司投资人仅承担与其出资份额相应的有限责任;第二,投资人可采取项目公司股权转让的方式处置其在BT项目公司中的股东权益;第三,项目公司作为一个独立的法人实体,与投资人相比,在一定程度上可以进行更为充分和完全的项目融资。
  对于项目业主而言,“完全BT方式”存在如下风险:(1)项目公司承担合同责任能力有限。如由项目公司作为“投资建设人”与业主签订正式BT合同,项目公司的母公司(投资人)则往往处于幕后,投资人仅需承担项目公司股东的出资义务,因此项目公司在承担合同责任方面存在天然的局限性(除非在BT合同中约定投资人承担连带责任);(2)业主可能需为项目公司的融资提供更多的协助。项目公司作为一个独立的融资主体,身份和实力都显得单薄,贷款人通常要求除采用母公司(投资人)提供的担保外,还需要以工程项目本身的权益作为融资担保条件,例如BT合同项下的应收账款质押,甚至包括业主方回购担保的转质押,因此业主方需要承担更多的风险。
  作者将结合一些具体的BT合同案例,对BT合同签订过程中应注意的一些法律风险做一些初步的探讨。
  一、项目公司自有资金问题小词儿都挺能整
  项目公司的投融资能力事关工程项目能否顺利实施,必须严格控制项目的投融资风险,建立风险预防机制,因此规范项目公司自有资金的问题就显得极为重要。《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》(国发 [1996]35号)明确规定了投资项目资本金的具体比例,同时各个省市也做出了一些具体规定,例如《昆明市 2008年基础设施项目投融资指南》中规定投资主体“自有资金不低于项目总投资的30%,其余建设资金须提供相关金融机构出具的贷款承诺函”。在笔者接触的部分BT项目中,投资人是以BT项目投资总额30%的资金投入作为新设项目公司的注册资本金。为有效规避风险,可以结合投资人的资金实力做出如下限制性约定:如果投资人实力较强,资信状况良好,并且项目投资总额数额巨大,为有效利用资金,避免资金的闲置,在现行公司法许可的情形下允许项目公司注册资本金分期到位,但应明确约定分期到位的具体时间,并严格约定投资人未能按时履行股东出资义务的违约责任;如果投资人资金实力一般,或者不了解其具体的资信状况,为有效防止“烂尾合同”的出现,应以项目公司资本金全部按期足额到位作为BT合同业主方终止合同的条件之一。
  二、建设资金共管账户问题
  在部分BT合同中存在这样的约定:建设资金共管账户的设立由业主方、项目公司及商业银行共同签订三方资金监管协议。建设资金共管账户涉及两个问题:建设资金使用计划的监管及建设期利息的计算。在这类合同中,为了确认建设资金使用计划的按约定执行,即建设资金按时足额投入并专门使用于该BT项目,每笔项目公司的建设资金的进入和划出都需要经过业主和账户所在商业银行的共同监管。通过建设资金共管账户,业主可以随时了解项目建设资金的存量及使用情况,进而掌控项目的投融资进度及工程实施进度,还可以避免抽逃项目资本金。目前,就国内BT项目建设的实际情况而言,绝大部分项目公司都需要融资,投资人自有全部投资总额资金的情况极少。因此,作为对项目公司融资支出的补偿,业主方会向项目公司支付建设期利息,一般以中国人民银行公布的一定期限的贷款基准利率计算。建设期利息的计算方式,则是以经业主方和项目公司双方共同确认的建设资金使用计划约定的每笔建设资金实际进入到建设资金共

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