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构建我国行政诉讼调解制度之再思考
【作者】 王雪峰【合作机构】 山东众成仁和律师事务所
【中文关键词】 行政诉讼行政诉讼调解;问题;建议【主题分类】 行政诉讼
【摘要】 行政诉讼不适用调解是我国行政诉讼法所确立的一项原则。但是随着大量新型行政行为的出现以及行政诉讼司法实践的需要,使得设立行政诉讼调解制度的呼声日益高涨。本文针对行政诉讼不适用调解的理论基础进行审视和再思考,指出设立我国行政诉讼调解制度的必要性,并对立法原则提出了建议。
【发布时间】 2014.12.22
【全文】法宝引证码CLI.A.27638    
  一、行政诉讼调解概述
  (一)行政诉讼调解的内涵
  调解是指双方当事人以外的第三者,以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据,对纠纷双方进行疏导、劝说,促使他们相互谅解,进行协商,自愿达成协议,解决纠纷的活动。行政诉讼调解则是行政诉讼过程中,在法官的主持下,基于双方当事人的的自愿协商,互相让步从而解决纠纷的方式。
  一般的观点认为,调解的基础是以双方的当事人所拥有的实体处分权为主要前提,双方当事人不存在其实体上的处分权也就不存在双方之间的调解,因为只有在当事人双方相互放弃自身的某些权利,抑或是当事人一方主动放弃其自身某些权利的情况下,才有调解成功的可能性,即所谓的无权利放弃即无调解。
  (二)行政诉讼调解制度的国外立法
  综观当今的世界各国,在解决行政争议过程中,绝大多数国家都可以主张调解与和解。
  美国。一般除法律特别规定之外,任何纠纷都可以通过调解来处理,只要当事人和主审行政法官同意即可。当事人中任何一方可以要求举行审前调解会议,如果有一方反对则不能实施调解。在行政法官受理纠纷之后,通常先召开一个审前规划会议以决定是否适用调解程序。当事人可以在正式听证前随时提出调解申请,调解员的选择和费用的约定应该由双方当事人协商决定。[1]
  德国、日本等传统大陆法系国家和我国台湾地区。这些地区的理论界和实务界对解决行政争议和解制度都表现出了前所未有的热情。据台湾学者蔡志方研究,法国和德国的行政法皆明文规定,可以有限度地进行和解。[2]《联邦德国行政法院法》第106条规定:“只要参与人对和解标的有处分权,为完全或部分终结诉讼,参与人可在法院做出笔录,或在指定或委派的法官面前做出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议做出的裁定形式,以书面方式在法院达成。”[3]
  (三)我国行政诉讼不适用调解的立法规定
  我国最早作出行政诉讼不得调解的规定的是1985年最高人民法院发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》。在该通知中指出,审查和确认主管行政机关依据职权所作出行政处罚决定亦或其他行政决定是否合法、正确,不同于解决原、被告之间民事权利、义务关系问题,因此,因人民法院不应进行调解,而应在查明情况的基础上做出公正的判决。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法(试行)〉的若干问题的解答》中,再次就不适用调解明确作了规定。我国现行《行政诉讼法》第50 下跌你应该笑还是哭条更是明确规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”
  二、我国行政诉讼不适用调解之再审查
  (一)行政诉讼不适用调解的主要观点
  在我国行政诉讼中不适用调解,往往是受到了传统行政诉讼理论的束缚和影响。其中否定行政诉讼调解的观点归纳起来,主要有以下几个方面:
  一是认为公共利益(权力)不可出让和处分。传统理论认为,行政权是国家权力,行政机关只有行使国家权力的职责,而无权自由处分国家权力[4],因此在对待行政调解上,人民法院也就不能以调解作为审理方式,更不能以调解作为结案方式。[5]与此同时,由于行政权的行驶往往涉及到公共利益,所以许多人认为如果允许行政机关把法律授予自己的权力与相对人作交易,必然意味着国家利益、社会利益被出卖,出让公权必然损害公共利益。
  二是认为由行政审判的任务作决定。认为人民法院审理行政案件的任务,是根据事实和法律判断具体行政行为是否合法,在合法与不合法之间不存在中间状态,无调解之余地。
  三是源于行政法律关系中双方的不平等地位。在行政法律关系中,无论是在资源、信息等方面行政主体与相对人显然处于不平等的地位,在调解的过程中,处于强势地位的行政主体肯能会强迫相对人作出无限度的让步。双方难以达成平等自愿的调解协议。
  (二)行政诉讼不适用调解观点之再审查
  不支持行政诉讼适用调解的观点,不能说不无道理,但上述观点由于忽视了权利的对等性,从而未能全面地放映出问题的实质,存在考虑不周全之处。
  第一,“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”。
  虽然行政机关不得随意放弃或转让其职权,但“有错必纠”的行政法原则使行政机关在任何时候都可以改变原来违法的行政行为,有权在其自由裁量权范围内处分其权力,这种改变与随意作出的处分有本质的区别。行政复议与听证程序中行政机关对不当具体行政行为的改变,实际上是处分了“公权”。行政机关在行政执法过程中能改变其行政行为,为何在行政诉讼中却不能!行政机关在行政执法过程中能改变其行政行为,当然也就更能在行政诉讼中改变,且在行政诉讼中改变能接受司法监督,更能保证其合法性。以“公权不可处分”理论排斥行政诉讼的调解,是将行政机关对其职权的处分等同于放弃职守,将行政机关的灵活执法与依法行政完全对立起来,是对行政执法活动复杂性的片面、机械的认识。行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权力的行为大量存在,足以说明禁止调解所依据的“公权不可处分”理论的单薄。与

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【注释】 [1]薄宏文、金昭,《试论我国行政复议调解制度的完善》,网址:http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=18205。 [2]《刍论行政争议调解机制的建立》,载于“论文界”网站。 [3] 姜明安,行政法和行政诉讼法[M].北京:法律出版社2003年版,第245页。 [4]应松年,依法行政论纲[J].中国法学,1997(1):32. [5]于安,行政诉讼法通论[M].重庆:重庆出版社,1998年版,第146页。 [6]王伟云 王剑兵,《关于建立行政诉讼调解制度的探讨》,http://www.chinacourt.org/html/article/200510/12/180843.shtml.
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