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聚焦外商投资网络出版领域的“变”与“不变”——简评《网络出版服务管理规定》
【作者】 蒋科;杨楠【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【主题分类】 外商直接投资【发布时间】 2016.09.06
【全文】法宝引证码CLI.A.220021    
  新近出台的《网络出版服务管理规定》因其对此前已实施近14年之久的《互联网出版管理暂行规定》的一系列修订,而引发各方对中国网络出版监管体制的广泛关注。本文通过比较新旧两项规定在外商投资模式监管及核心概念界定两方面的异同,重点阐释了试图向中国用户提供网络出版服务的外商投资企业或外国实体在《网络出版服务管理规定》正式生效后所面临监管环境的“变”与“不变”之处。
  对外商投资模式监管的“变”与“不变”
  1. 对“外资直投模式”和“离岸模式”的监管并未改变
  2016年2月4日,国家新闻出版广电总局(“总局”)和工信部联合发布了《网络出版服务管理规定》(“《规定》”)。该《规定》将于2016年3月10日起施行,并将取代制定于2002年、至今已实施近14年的《互联网出版管理暂行规定》(“《暂行规定》”)。
  《规定》一经发布,就因其对外资进入网络出版领域的明确禁止而备受国内外关注。【1】《规定》明确,在华的“中外合资经营、中外合作经营和外资经营的单位”不得提供网络出版服务。【2】换言之,外商直接投资中国网络出版行业的模式(“外资直投模式”)是不被法律所允许的。但实际上,《规定》仅是对这样一项此前一直存在的禁止【3】做了重申和确认,而并非刚刚对外资关上了进入中国网络出版行业的大门。只是因为此前《暂行规定》并未将此项禁止明确写入其中,才引发了一部分人关于中国颁布“新规”禁止外商投资网络出版领域的误解。
  与此同时,《规定》在其适用范围方面采取了与《暂行规定》【4】一致的表述方式,即“在中华人民共和国境内从事网络出版服务”适用《规定》【5】。我们理解,不论是此前的“互联网出版”还是如今的“网络出版服务”,其开展均需依托一定的物理基础设施,如相关服务器、内容存储设备等。如果一个实体完全依托位于中国境外的设施提供网络出版服务(“离岸模式”),只是中国境内的用户可以“跨境”获取该等服务,那么其有理由主张其并非“在中华人民共和国境内”提供网络出版服务,因此也就不受制于《规定》。我们认为,《规定》将其适用范围限定在中国境内是合理的。在中国境外存在着无数提供“网络出版服务”的网站,中国主管部门不可能要求这些网站都到中国来申请许可证或完全禁止中国用户访问这些网站。
  因此,对于想通过“外资直投模式”投资中国网络出版行业的外商,以及想借助“离岸模式”向中国境内用户跨境提供网络出版服务的外国实体来说,《规定》的监管意义较之于《暂行规定》,都没有本质变化。
  2. 对“VIE模式”和“合作伙伴模式”的监管出现明确变化卧槽不见了
  就网络出版服务,《规定》延续了《暂行规定》所确立的针对互联网出版的许可制度【6】,并将在其正式生效后以《网络出版服务许可证》(“《许可证》”)取代现行的《互联网出版许可证》。【7】由于外资被禁止进入网络出版领域,在《规定》出台之前,外资往往通过VIE架构在中国境内控制一个持有《许可证》的纯内资实体(“VIE模式”),抑或是寻求一个持有《许可证》的境内实体并与其开展相关业务合作(“合作伙伴模式”),以实现通过设在中国境内的商业存在(而非以离岸模式)来向中国用户提供网络出版服务的目的。
  在VIE模式下,外商或者需要新设内资VIE实体,由该实体以其名义申请《许可证》并提供网络出版服务,或者需要控制一个已持有《许可证》的内资VIE实体。针对新设的情形,我们注意到《规定》就《许可证》的申请设立了一系列条件,其中包括申请人必须“有确定的从事网络出版业务的网站域名、智能终端应用程序等出版平台”以及“从事网络出版服务所需的必要的技术设备”。【8】如果严格解释这些条件,VIE实体作为申请人,其自身必须满足这些条件,即由其“拥有”此类出版平台或技术设备。但在实践中,很可能作为该VIE实体最终控制人的外商才是此类出版平台或技术设备的真正所有者,而且受制于知识产权、技术需求等因素的影响,外商不愿或无法将此类出版平台或技术设备真正转让于该VIE实体。在此情况下,该VIE实体就不可能满足前述的《规定》下的《许可证》申请条件。这一要求基本上使得新设情形下的VIE架构不具可操作性。
  在已有一个持有《许可证》的VIE实体时,VIE模式下外商可以通过

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【注释】 1. 例如可参见《福布斯》、《财富》等外媒官网的相关报道(http://www.forbes.com/sites#/sites/emmawoollacott/2016/02/19/china-bans-foreign-firms-from-publishing-directly-online/#517b53a564f8 / http://fortune.com/2016/02/20/china-foreign-media-rules/)。 2. 参见《规定》第十条第一款。 3. 例如,早在2005年的《文化部、国家广播电影电视总局、新闻出版署、国家发展和改革委员会、商务部关于文化领域引进外资的若干意见》中,外资就被明确禁止投资“互联网出版业务”;2015年版《外商投资产业指导目录》也在“禁止外商投资产业目录”第十一项“文化、体育和娱乐业”的第31子项下列明了“网络出版服务”。 4. 参见《暂行规定》第三条。 5. 参见《规定》第二条第一款。 6. 参见《暂行规定》第六条第一款。 7. 参见《规定》第七条。 8. 参见《规定》第八条。 9. 参见《规定》第十条第二款。 10. 参见《规定》第二条第四款。
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