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VIE结构企业回归国内资本市场
【副标题】 相关法律问题简析与综合考量【作者】 邬国华;彭俊;王明凯;王弼宇
【合作机构】 《中国律师》杂志社【合作刊物】 中国律师
【刊物年份】 2015年【期号】 8
【页码】 82【发布时间】 2015.09.11
【全文】法宝引证码CLI.A.214363    
  北京市金诚同达律师事务所;北京市金诚同达律师事务所;北京市金诚同达律师事务所;北京市金诚同达律师事务所
  2015年1月到6月24日期间,在近200家赴美上市的中国企业中,已有24家启动私有化进程。尽管近期资本市场变化较大,但出于企业发展需要,不少曾计划境外上市的中国企业开始重新审视融资路径,转而通过拆除协议控制结构(即通常所说的“VIE”结构)启动回归国内资本市场的进程。
  拆除 VIE 结构的法律要点简析
  一般来说,境外上市企业回归需经历境外私有化退市、梳理股权结构和境内上市三大步骤。由于实务中不少企业都为境外上市搭建了 VIE 结构,股权梳理即意味着 VIE 结构的拆除,需要考虑到拆除路径、管理层/员工激励计划、税务筹划、外汇管理、未来上市合规等诸多问题。
  VIE 结构与其拆除的基本法律关系
  一个通常的 VIE 结构的构成方式为:境内经营实体(OpCo)的企业创始人与境外投资人在开曼群岛等地设立离岸公司作为融资和准备境外上市的主体(ListCo)。该离岸公司(ListCo)继而在中国设立外商独资企业(WFOE)。随后,该外商独资企业(WFOE)与境内经营实体(OpCo)及其股东签订一系列协议,以便境外融资主体(ListCo)控制境内经营实体(OpCo),并实现利润转移和财务并表的目的。
  就拆除 VIE 结构而言,所处行业的外商准入情况会影响拆除 VIE 结构的具体流程。核心思路是基于外资准入限制的要求,通过向境外投资人支付对价(由其对 OpCo 直接持股或支付现金)以达到解除相关 VIE 协议的目的。
  就拆除 VIE 结构而言,有如下法律要点值得关注:存续主体性质与拆除路径企业应根据某一行业外资准入限制、行政许可的资质要求等因素选择回归后存续主体的性质。例如,《外商投资产业指导目录》历经多次修订后,外资准入情况发生了较大变化。医药制造业限制类项目已于2015年基本放开,相关企业可以以合资企业作为总体目标,通过“镜像映射”境外 ListCo 的持股比例引入境外投资人持股,避免较为繁琐的境外投资人退出问题。此外,考虑到我国正处于深化改革阶段,法律、法规调整较多,企业应对政策变化作出一定预判。例如,经营类电子商务的外资持股比例限制已于6月19日放宽至100%。
  管理层/员工激励计划
  在拆除 VIE 结构后,由于原有的拟境外上市主体公司被注销或不再具有上市能力,因此,需要在境内经营实体中重建股权激励计划,同时应符合《公司法快醒醒开学了》有关发起人上限的要求。一般情况下,会通过设立境内有限合伙或有限责任公司作为持股平台间接持有 OpCo 股份的形式。
  税务筹划
  拆除 VIE 结构应特别关注税赋成本问题。一是在拆除 VIE 结构过程中,多轮收购涉及到相应的所得税纳税义务;二是 VIE 结构存续期间的税务问题有可能在拆除后存在税款追缴风险。
  在股权收购环节,企业应考虑整体交易全部完成时的综合税赋成本。典型的拆除 VIE 结构的方式是由 OpCo 收购由 ListCo 设立的 WFOE。收购完成后,作为该 WFOE 公司股东的 ListCo 获得相应转让所得。根据《企业所得税法》及相关税收协定或安排,作为非居民企业的 ListCo 应就该转让所得缴纳税率为10%的预提所得税。因此,OpCo 进行收购的定价将直接影响到预提税的应税所得数额。另一方面,后续交易中,若 OpCo 再度转让该部分 WFOE 股权时,可能产生税率为25%的居民企业所得税纳税义务,应税所得数额为未来转让价格与其投资成本的差价。因此,应考虑上述交易的综合税赋成本,结合税务部门稽核和纳税调整的要求,对收购定价予以确定。
  VIE 结构存续期间的税收优惠与转让定价问题面临税款追征风险。在 VIE 结构下,OpCo 往往通过一系列协议实现向 WFOE 转移利润的目的。若上述关联方之间的转让定价不符合独立交易原则,税务机关有权进行合理调整。随着《关于企业向境外关联方支付费用有关企业所得税问题的公告》的出台,转让定价问题更需予以重点关注。在上述新规下,若 VIE 协议得到实际履行,向未履行功能、承担风险,无实质性经营活动的境外关联方支付

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